N° 159 - enero-marzo 2005

Propiedad intelectual

¿Creación de conocimiento o proteccionismo?

por Chee Yoke Ling

Los esfuerzos de Estados Unidos por “globalizar” su disfuncional sistema de propiedad intelectual sirven a los objetivos proteccionistas de sus grandes empresas, pero son contrarios a las causas de la creación y difusión del conocimiento, el bienestar humano y el desarrollo del Sur. Para resistir esta invasión de su derecho a elaborar normas adecuadas a sus propias necesidades, los países en desarrollo deben forjar alianzas internacionales con todos aquellos que procuran reformar el actual sistema de propiedad intelectual para el bien de sus propias sociedades y para causas mundiales.

La agenda altamente proteccionista de las multinacionales estadounidenses, consagrada en las propias leyes de patentes de Estados Unidos, se ha globalizado a través del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS), administrado por la Organización Mundial de Comercio (OMC). Sin demasiada conciencia y análisis público, también se ha impulsado en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), donde se promueven la armonización y los tratados sobre patentes en áreas inexploradas, como la radiodifusión y las bases de datos no originales.
Todos los países necesitan determinar y diseñar políticas y normas de propiedad intelectual adecuadas a sus necesidades y nivel de desarrollo. La propiedad intelectual es un medio, no un fin en sí mismo. Aunque el criterio de “receta única” es ampliamente rechazado, algunas empresas transnacionales y países industrializados no cejan en sus esfuerzos para lograr una serie única de normas aplicadas por un sistema mundial.
Cuando los países industrializados estaban en proceso de industrialización y desarrollo, no tuvieron limitaciones a su derecho y libertad de elaborar sus propios regímenes, de acuerdo con sus circunstancias. Los convenios de París (sobre propiedad industrial) y Berna (sobre obras literarias y artísticas) fueron los primeros instrumentos internacionales sobre propiedad intelectual, forjados hace casi 120 años, y mantuvieron la flexibilidad de cada país. Por ejemplo, el Convenio de París prevé excepciones de áreas tecnológicas, determinación del período de protección de la patente por cada país y licencias obligatorias, entre otros instrumentos. Hasta que el Acuerdo sobre TRIPS entró en vigor, no existía ninguna otra ley internacional que estableciera derechos de propiedad intelectual sobre formas de vida. El Acuerdo sobre TRIPS también estableció patentes sobre procesos y productos (con algunas excepciones temporales) y por primera vez prescribió períodos mínimos de protección en el derecho internacional.
Al evaluar el impacto de los derechos de propiedad intelectual sobre el desarrollo, se nota una falta grave de datos y análisis en los países del Sur. Los existentes demuestran que muchas de las afirmaciones de los proponentes de sistemas fuertes de propiedad intelectual no se sustentan en la realidad. El efecto de red, en muchos casos, puede ser negativo para los intereses de desarrollo de los países del Sur. También están amenazados intereses públicos, tanto de países industrializados como en desarrollo, desde el acceso a los medicamentos hasta el acceso a la información que debería ser de dominio público.
En Estados Unidos y Europa, ya se generó un debate académico por esta distorsión del sistema de propiedad intelectual. La Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual, establecida por el gobierno británico en 2001 e integrada por expertos internacionales, produjo un informe que señaló numerosas fallas en los actuales regímenes de propiedad intelectual.
En un taller sobre “El futuro de la OMPI” celebrado el 13 y 14 de setiembre de 2004 en Ginebra, antes de la reciente Asamblea General de la OMPI, Jerome Reichmann, de la Universidad de Duke (Estados Unidos), expresó temor a que una agenda muy proteccionista perjudicara a largo plazo las inversiones y la innovación basada en la investigación. En tal caso, “lo último que los países en desarrollo deberían hacer es emular esas políticas”, dijo.
En un documento conjunto publicado en el Journal of International Economic Law, Reichmann señaló que “los esfuerzos por armonizar más las normas mínimas internacionales sobre protección de patentes en la OMPI coinciden con duras críticas a las normas internas de Estados Unidos y su sistema de patentes”.
En el taller de Ginebra, el experto advirtió que existen tantos desacuerdos dentro de Estados Unidos sobre cómo rectificar el sistema nacional, aparentemente fuera de control, que no se debería exportar ese “sistema disfuncional”. Reichmann y muchos otros, como John Sulston y la organización Médicos sin Fronteras, galardonados con el premio Nobel, exhortaron a abandonar los esfuerzos por adoptar nuevos tratados sobre derecho sustantivo de patentes, derechos de los radiodifusores y bases de datos no originales.

Necesidad de cautela

Los países en desarrollo necesitan, entonces, extremar la cautela y evaluar cuidadosamente la formulación -o los cambios, si es necesario- de políticas y leyes nacionales sobre propiedad intelectual.
Una cuestión crucial en relación con la propiedad intelectual no es si promueve el comercio o la inversión extranjera, sino cómo ayuda o perjudica a los países en desarrollo en la promoción de la investigación y la innovación, o en el acceso a tecnologías adecuadas para el desarrollo. Ya sea que falte investigación, desarrollo o capacidad de producción nacional, la cuestión es si un sistema de propiedad intelectual puede garantizar el acceso de los consumidores a productos importados, en especial alimentos y medicinas. Las áreas de la tecnología de la información y las bases de datos de dominio público también son críticas y están amenazadas por crecientes reivindicaciones de derechos de propiedad intelectual, en especial mediante patentes y derechos de autor.
La segunda cuestión crucial se relaciona con el patentamiento de formas de vida. La distinción entre una “invención” y un “descubrimiento” es actualmente la esencia del debate sobre si las formas de vida (plantas, animales, microorganismos y genes humanos, y sus partes) pueden o deben ser patentadas o sujetas a otras formas de propiedad intelectual.
Es necesario entonces que los países en desarrollo estén alertas y adopten posiciones y políticas claras sobre asuntos clave relacionados con los sistemas de propiedad intelectual, para que puedan tener una posición negociadora coherente y coordinada en los diversos foros regionales e internacionales, y en el plano interno, para la aplicación de los compromisos internacionales.

El Acuerdo sobre TRIPS

El Acuerdo sobre TRIPS es en la actualidad el tratado internacional más amplio referente a derechos de propiedad intelectual. Aunque las normas son mínimas, se basan en el nivel registrado en los países industrializados a principios de los años 90 y, por tanto, son muy onerosas para los países en desarrollo, un hecho que se reconoce actualmente.
Sin embargo, la aplicación del Acuerdo sobre TRIPS está librada a la legislación nacional. Algunos derechos y flexibilidades previstos en el tratado pueden ser favorables al desarrollo, y exigen interpretación y aplicación a nivel nacional. Para los países en desarrollo que desean defender sus leyes y medidas de los desafíos de la OMC, sería útil un esfuerzo colectivo de interpretación del acuerdo.
Mientras, los países en desarrollo tratan de aprovechar la actual revisión de la implementación del Acuerdo sobre TRIPS, y en particular del literal b de su artículo 27.3, sobre la patentabilidad de organismos y procesos biológicos, para maximizar las oportunidades y flexibilidades que beneficien su objetivo de desarrollo sostenible. El artículo 71.1 establece una revisión bianual de la aplicación del acuerdo por el Consejo de los TRIPS, de la OMC. El Consejo también puede realizar revisiones a la luz de cualquier nuevo acontecimiento que amerite una modificación o enmienda del acuerdo. Existe, entonces, una oportunidad continua para que los países del Sur utilicen el tratado a su favor.
Un proceso nacional para examinar y analizar los diversos aspectos de los derechos de propiedad intelectual que afectan a los países en desarrollo sería útil y necesario para minimizar los efectos negativos del Acuerdo sobre TRIPS, e incluso para modificarlo. La aplicación nacional de diversos acuerdos internacionales puede dar lugar a conflictos y confusión, en la medida en que afectan los derechos de propiedad intelectual, la gestión de recursos naturales, los derechos comunitarios y el desarrollo nacional. Es necesario y urgente un enfoque coordinado.

La OMPI

Aunque algunos países en desarrollo están reaccionando y la conciencia pública sobre problemas relacionados con los TRIPS está en aumento, en la OMPI existen fuertes iniciativas para desarrollar un sistema de patentes más armonizado y estricto, y para lanzar nuevos acuerdos. Los mecanismos de flexibilidad de los tratados administrados por la OMPI (incluido el derecho de los países a elegir a qué acuerdo adherirse) condujeron al Acuerdo sobre TRIPS, y tal parece que los mecanismos de flexibilidad del acuerdo están devolviendo el asunto a la OMPI.
La OMPI fue creada en 1970. Uno de sus objetivos, declarado en el Artículo 3 del Convenio de la OMPI, es “fomentar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo mediante la cooperación de los Estados, en colaboración, cuando así proceda, con cualquier otra organización internacional”. Las funciones de la OMPI, enumeradas en el Artículo 4, incluyen el fomento de “la adopción de medidas destinadas a mejorar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo y a armonizar las legislaciones nacionales sobre esta materia”.
El primer gran tratado internacional sobre este asunto fue el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Intelectual (1883), que abarca invenciones (patentes), marcas y diseños industriales. Entró en vigor en 1884 con 14 países miembros, que establecieron una Oficina Internacional para realizar tareas administrativas, tales como la organización de las reuniones de los países miembros.
El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Artísticas y Literarias entró en vigor en 1886, introduciendo los derechos de autor en el ámbito internacional. El tratado también estableció una Oficina Internacional para realizar tareas administrativas. En 1893, esas dos pequeñas oficinas se unieron para formar una organización internacional llamada Oficina Internacional Unida para la Protección de la Propiedad Intelectual (BIRPI, por sus siglas en francés), antecesora de la OMPI. La OMPI cuenta hoy con 181 miembros y 938 funcionarios de 95 países.
En 1960, la BIRPI se trasladó de Berna a Ginebra, donde tienen sede otras organizaciones internacionales. En 1967, se firmó el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, y cuando entró en vigor en 1970, la BIRPI se transformó en la OMPI, y se estableció una secretaría.
En 1974, la OMPI firmó un acuerdo para transformarse en una agencia especializada de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y así su misión se amplió a “promover la actividad intelectual creativa” y facilitar la transferencia de tecnología a los países en vías de desarrollo, con el objetivo de “acelerar el desarrollo económico, social y cultural”.
Desde entonces y hasta principios de los años 90, los modelos de leyes de la OMPI se han difundido por el mundo en desarrollo. Muchas de esas leyes no aprovechan los mecanismos de flexibilidad que los tratados vigentes de la OMPI ofrecen a los países en desarrollo. Esto, según críticos, refleja el sesgo de la OMPI, la cual permanece más apegada a su misión original que a los objetivos más amplios de la ONU.
Dos recientes ejemplos son el Tratado sobre Derechos de Autor y el Tratado sobre Ejecuciones y Fonogramas, popularmente conocidos como los acuerdos de Internet de la OMPI, que entraron en vigor en 2002. Estos pactos contienen normas sobre la protección internacional de los derechos de autor y derechos relacionados, que según críticos han restringido de manera indebida la innovación y el acceso a la información en la era de Internet.
La “clientela” de la OMPI siempre ha estado formada principalmente por aquellos que registran patentes y diseños industriales, marcas y derechos de autor en el sistema internacional administrado por la OMPI. Éste se distingue del sistema del TRIPS porque desarrolla efectivamente un régimen mundial de registro y administración de la propiedad intelectual.
El Acuerdo sobre TRIPS deja la implementación librada a las leyes nacionales, aunque éstas y las medidas relacionadas pueden ser impugnadas en la OMC, reduciendo así el espacio político que los países tenían antes del acuerdo. La maquinaria ejecutora de la OMC también puede ser utilizada para adoptar represalias contra un estado miembro que haya violado sus obligaciones en virtud del Acuerdo sobre TRIPS. En contraste, la OMPI no posee un sistema mundial de ejecución. Sólo tiene un Centro de Arbitraje y Mediación que ofrece, por una cuota, una opción de solución de diferencias a los usuarios del sistema de propiedad intelectual.
El sesgo de la OMPI no sorprende, dado que los “usuarios” de su sistema son esencialmente actores del sector privado. Esto fue señalado en forma explícita por el ex director general Arpad Bogsch, en su Breve Historia de los Primeros 25 Años de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, publicada en 1992: “Por ‘usuarios’ queremos decir, primero que nada, autores, inventores, propietarios de marcas y creadores de diseños industriales. El concepto también abarca a sus cesionarios y licenciatarios, como ser editores, organizadores de conciertos y obras teatrales, productores discográficos, radiodifusores, cualquiera que constituya legalmente una invención o la use en procesos, firmas autorizadas para usar marcas de terceros, incluso franquicias, etc. Por último, también se refiere a los representantes de éstos, como ser abogados o agentes de marcas y patentes, y cualquier miembro del público. La vasta mayoría de los usuarios se encuentran, desde el punto de vista económico, en el sector privado (en oposición al público o gubernamental). Tienen cientos de asociaciones para proteger y promover sus intereses. Dado que no representan posiciones gubernamentales, se las llama organizaciones no gubernamentales representantes del sector privado”.
Bogsch agrega: “Todo esto demuestra que los contactos entre la OMPI y el sector privado, o entre la Oficina Internacional (Secretaría) y las organizaciones no gubernamentales, son muy estrechos. El sector privado tiene una influencia real y directa sobre la política de la OMPI, y las actividades de la Oficina Internacional son completamente transparentes para los círculos interesados. En estos sentidos, la OMPI es probablemente la más avanzada entre las organizaciones de la ONU”.
La OMPI reconoce en su sitio web que su “bienestar financiero” depende de la industria y de “ONGs”. Las cuotas recaudadas para los servicios de los propietarios de derechos de propiedad intelectual constituyen el grueso de los fondos de la organización. Según el último Informe Anual de la OMPI, cerca de 86 por ciento de sus ingresos totales en 2002 procedieron de cuotas de usuarios privados de sus servicios mundiales de protección, así como de cuotas relacionadas con servicios de arbitraje y mediación. Sólo cerca de siete por ciento de sus fondos procedieron de contribuciones de los países miembros, y el resto, de la venta de publicaciones e intereses.
El sitio web de la OMPI afirma que alrededor de 85 por ciento (unos 540 millones de francos suizos) de su presupuesto para el período 2004-2005 procederá de las ganancias de sus sistemas de registro en virtud del Tratado de Cooperación sobre Patentes y otros acuerdos. Las contribuciones de los países miembros son pequeñas: los cinco contribuyentes principales aportan cada uno 0,5 por ciento del presupuesto de la organización.

¿Agenda de desarrollo o de patentes?

Algo desplazada por el Acuerdo sobre TRIPS, la OMPI pronto pasó a colaborar con la Secretaría de la OMC en la implementación de ese tratado y a ofrecer asistencia técnica a los países en desarrollo. Para ese fin, ambas organizaciones firmaron un acuerdo en enero de 1996. En 1998 lanzaron una iniciativa conjunta para ayudar a los países en desarrollo a aplicar las disposiciones del Acuerdo sobre TRIPS antes del plazo de 2000, y esto continúa para los países menos adelantados, cuyo plazo vence en 2006.
Las experiencias nacionales con estos programas de asistencia técnica han generado muchas preocupaciones. Tanto representantes de gobiernos como de ONGs afirmaron en el taller de Ginebra sobre “El futuro de la OMPI” que estos programas son funcionales a los intereses de los propietarios de derechos de propiedad intelectual y que promueven una aplicación legalista de los tratados. En varios casos documentados, la OMPI prescribía leyes nacionales que excedían las obligaciones del Acuerdo sobre TRIPS, en lugar de ayudar a identificar y aplicar las medidas de flexibilidad y los derechos de los países en desarrollo previstos en ese tratado.
En 2001, el director general de la OMPI, Kamil Idris, presentó a la Asamblea General de los Estados Miembros un memorando sobre la “Agenda para el Desarrollo del Sistema Internacional de Patentes”. Esta medida es característica de la OMPI, donde la Secretaría encabeza muchas iniciativas y, según algunos delegados de países en desarrollo, los países miembros son con frecuencia marginados.
En gran parte, fue la falta de obtención de normas mundiales en la OMPI lo que condujo al Acuerdo sobre TRIPS. También existía la atracción de introducir los derechos de propiedad intelectual en el sistema ejecutable de la OMC. Paradójicamente, algunos países industrializados intentan ahora acelerar la tarea en la OMPI para obtener más tratados sobre propiedad intelectual y armonización de patentes, porque no pudieron obtener más del Acuerdo sobre TRIPS. Al mismo tiempo, las autoridades de la OMPI buscan ampliar el papel de la organización, alineándola con intereses empresariales y promoviendo una cobertura de propiedad intelectual de mayor alcance y profundidad.
En su informe 2002, la Comisión sobre derechos de propiedad intelectual también advirtió sobre las actuales discusiones acerca de la armonización del derecho sustantivo sobre patentes. La Comisión se refirió a la propuesta en 1991 de un Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes, que “casi fue acordado en la OMPI” y ofreció una “muestra” de lo que ocurriría en las actuales discusiones. Aunque los países en desarrollo realizaron varias propuestas durante las negociaciones de 1991, la versión preliminar final del tratado era en esencia un híbrido de las leyes vigentes en varios países industrializados, en especial Estados Unidos y la Unión Europea. Como señaló entonces el delegado de un país en desarrollo, resultaba paradójico que, en un proceso de armonización, se exigiera a la mayoría de los países modificar sus leyes de acuerdo con las normas de una minoría.
Sin embargo, el fracaso de esas negociaciones fue seguido de cerca por el Acuerdo sobre TRIPS, que avanzó considerablemente hacia la armonización mundial del derecho sustantivo sobre patentes. Pero aun ahora persisten diferencias entre las leyes de patentes de muchos países, incluso entre las de Estados Unidos y la Unión Europea. Las nuevas discusiones en la OMPI, que comenzaron a principios de 2001, procuraron resolver esas diferencias.
Así, el Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes bien pudo establecer normas máximas, a diferencia del criterio de normas mínimas del Acuerdo sobre TRIPS. Pero en la última Asamblea General de la OMPI (del 28 de setiembre al 5 de octubre de 2004) no hubo acuerdo para continuar los trabajos sobre el tratado, y los países en desarrollo rechazaron una propuesta de Japón y Estados Unidos. La Secretaría consultará con los países miembros sobre las fechas de la próxima reunión del Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes, responsable de este asunto.
Los países en desarrollo deben rechazar el actual proceso de la OMPI sobre armonización de patentes y trabajar para modificar de manera fundamental la dirección de la OMPI, para que cumpla sus responsabilidades como órgano de la ONU.
La propuesta de Brasil y Argentina de incorporar una “agenda de desarrollo” a la OMPI, apoyada por varios países en desarrollo en la última Asamblea General, es una medida significativa. Tras largas negociaciones, la Asamblea General decidió realizar una serie de sesiones para discutir el asunto. En julio de 2005 se publicará un informe sobre las propuestas.
La iniciativa de esos países en desarrollo también exhorta a realizar una distinción entre ONGs de interés público y usuarios del sector privado, que actualmente forman la mayoría de las “ONG” observadoras en la Asamblea General y comisiones de la OMPI.

Estados Unidos contraataca

La falta de acuerdo acerca de un programa de trabajo sobre armonización de patentes en la Asamblea General habría disgustado a Estados Unidos, cuya propuesta conjunta con Japón fue rechazada.
El 15 de octubre, el delegado estadounidense ante la Asamblea General de la OMPI, Jonathan Dudas, director de la Oficina de Marcas y Patentes de Estados Unidos, pronunció un discurso ante la Asociación Estadounidense para las Leyes de Propiedad Intelectual, un influyente organismo de 15.000 miembros. En referencia a sus negociaciones en la sede de la OMPI en Ginebra, Dudas dijo: “Existe un creciente sentimiento contrario a la propiedad intelectual (...) y este sentimiento se ha vuelto contra la OMPI en algunos casos. Incluso los más simples esfuerzos de armonización se han encontrado con tácticas obstruccionistas y de procedimiento (...) Idealmente, todos los países deberían aceptar las reformas de propiedad intelectual que proponemos, pero no es posible. No puede ser que unos pocos países obstruyan el proceso al resto del mundo”.
Según Dudas, “el resto del mundo” son Estados Unidos, Japón y los miembros de la Unión Europea, porque “cerca de 85 por ciento de las patentes del mundo” se otorgan en oficinas de esos países. Además, destacó, más de la mitad del presupuesto de la OMPI es financiado por Estados Unidos, Japón y Alemania. Asimismo, Dudas prometió a aquellos “que creen verdaderamente que el desvío de aportes es absolutamente inaceptable” que los aportes a la OMPI sólo se utilizarían para operaciones relacionadas con el Tratado de Cooperación sobre Patentes. Este tratado establece un registro mundial de patentes y un sistema de reconocimiento respaldado por solicitantes de patentes.
En cuanto a la propuesta “agenda de desarrollo”, Dudas dijo: “Aun peor, se presentaron propuestas para cambiar fundamentalmente la carta y la filosofía de la OMPI, de la promoción y protección de la propiedad intelectual al ‘equilibrio’ de la propiedad intelectual. No tenemos nada en contra del equilibrio. De hecho, creemos que nuestro actual sistema y las normas internacionales están adecuadamente equilibrados. Pero en pocas palabras, este nuevo esfuerzo de equilibrio no es más que una estrategia para debilitar la protección de la propiedad intelectual. Estados Unidos y yo personalmente nos opondremos a ese esfuerzo”.
Por tanto, la campaña para perpetuar y globalizar el sistema disfuncional de Estados Unidos continúa. El desafío es que países en desarrollo, innovadores y artistas independientes, académicos, ONGs y ciudadanos de países industrializados y en desarrollo sigan trabajando duro y juntos para rechazar ese sistema.

Conclusión

Gobiernos y ciudadanos de países en desarrollo deben profundizar su conocimiento acerca del debate sobre la propiedad intelectual; revisar y evaluar sus políticas y leyes en la materia; coordinar sus posiciones negociadoras; y presionar para obtener interpretaciones y aclaraciones y, si es necesario, cambios en los acuerdos vigentes, a favor del desarrollo sostenible y el interés público.
Si la promoción de la creatividad y la innovación es realmente la misión de cualquier régimen, entonces sus principios y normas deben favorecer el florecimiento de la riqueza intelectual, y no los objetivos proteccionistas de intereses empresariales. En los países industrializados están surgiendo aliados que también buscan modificar el actual sistema de propiedad intelectual para el bien de sus sociedades y de causas mundiales. En ese sentido, la formación de alianzas internacionales sería muy importante y oportuna.

-------------- Chee Yoke Ling es coordinadora del programa ambiental de la Red del Tercer Mundo.