No. 159 - Agosto 2002

OMC

Qué hay detrás de las conversaciones sobre transparencia en la contratación pública

por Chakravarthi Raghavan

Si bien los principales países desarrollados continúan esmerándose en tratar de incluir la contratación pública en la Organización Mundial de Comercio (OMC), los países en desarrollo reclaman cautela para lo que constituye uno de los pocos instrumentos de política de que disponen para lograr objetivos socioeconómicos. Estas diferencias se manifestaron en las recientes discusiones de un grupo de trabajo de la OMC.

El Grupo de Trabajo de la Organización Mundial de Comercio (OMC) sobre la Transparencia de la Contratación Pública, un punto de la "agenda de Singapur" a ser estudiado y con una agenda definida en términos del párrafo 26 de la Declaración Ministerial de Doha, se reunió el 29 de mayo pasado. Las discusiones evidenciaron que no ha habido cambios en las posiciones de diversos países con relación a este tema.

Las discusiones en la primera reunión formal del grupo con posterioridad a Doha se basaron en una lista de temas (definición y alcance, métodos de contratación, información sobre legislación y procedimientos nacionales, información sobre oportunidades de contratación, procedimientos de licitación y calificación, y plazos) y cooperación técnica y trato especial y diferenciado para los países en desarrollo.

Se presentó al grupo una nota de la Secretaría sobre los primeros cinco temas de una lista de puntos y cuestiones planteadas en una nota informal del presidente del grupo de trabajo, de noviembre de 1999 (documento de Trabajo (99)/6782). La nota pretende adecuarse a un requerimiento presentado en marzo en una reunión informal del grupo de trabajo, preparatoria de la reunión formal. Se refiere a los cinco temas sobre la base de información considerada por el grupo de trabajo en función de disposiciones de instrumentos internacionales existentes (la ley modelo UNCITRAL, las directrices de contratación del Banco Mundial para proyectos y programas financiados por él) y el Acuerdo de Contratación Pública, un acuerdo plurilateral entre miembros de la OMC, principalmente de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

La nota de la Secretaría brinda un resumen de las discusiones del grupo de trabajo desde su creación en 1997, con lo que de hecho acomoda las negociaciones para un acuerdo y va mucho más allá de los temas de transparencia.

También se presentó al grupo un documento de discusión de Australia, sobre uno de los temas de la lista, referido a métodos de contratación, que dice que su objetivo es lograr un enfoque "flexible, no prescriptivo" de selección de métodos de contratación. No obstante, intencionadamente o no, algunas de sus ideas sobre "probidad y responsabilidad" en realidad caen en el ámbito de un acuerdo en que los gobiernos de los países miembros tendrán que remitirse a la OMC por la administración de las políticas de contratación.

Cuando la contratación pública fue incluida en la agenda de la OMC en la Conferencia Ministerial de Singapur de 1996 como objeto de un proceso de estudio del Grupo de Trabajo sobre Transparencia en la Contratación Pública, los documentos internos de Estados Unidos y la Unión Europea dejaron poca duda de que su aproximación al tema era para lograr que sus empresas accedieran a los mercados de contratación de los países en desarrollo, y para ellos un acuerdo sobre "transparencia en la contratación pública" sería sólo el primer paso para insertar este tema en el marco neomercantilista de la OMC.

Algunos funcionarios de comercio manifestaron que los dos principales promotores –la Unión Europea y Estados Unidos- esta vez fueron menos estridentes en su forma de impulsar las negociaciones y mostraron un modo más proclive a "escuchar". Pero otros diplomáticos dijeron que esto podría ser para despistar. La postura actual de la Unión Europea y de Estados Unidos así como sus intervenciones en el grupo de trabajo el 29 de mayo, apuntó a dar a entender que estaban en posición de "escuchar" más que imponer sus demandas. Pero eso pareció más destinado a "persuadir" a los países en desarrollo a aceptar por consenso en la próxima Conferencia Ministerial (que se realizará en Cancún, México, en setiembre del año próximo) el inicio de negociaciones en este tema, y en los otros tres llamados "temas de Singapur": inversión, política de competencia y facilitación del comercio.

Sin embargo, también fue evidente que existía la intención de asegurar un acuerdo sobre las negociaciones en Cancún, y luego, como ocurrió en la Ronda Uruguay (y en Doha), cambiar el mandato y alcance de las negociaciones a medida que fueran avanzando. Por ejemplo, los cuestionamientos o sugerencias planteadas por los países en desarrollo para confinar las discusiones -e incluso la lista de temas- a los asuntos relevantes a "transparencia" chocaron con la respuesta de que eso ¡podría ser abordado en el curso de las negociaciones!

Desde Singapur, el proceso del grupo de trabajo sobre Transparencia en la Contratación Pública ha tenido escasa prioridad para los países en desarrollo, que en general tienen muy poco personal. Esa situación se mantiene hasta hoy. Se sabe que en el pasado varios representantes de países en desarrollo han recogido en la Secretaría los informes de las reuniones y las han presentado a sus gobiernos como si fueran propios, con lo cual presentan una opinión aún más equívoca. En el pequeño número de misiones de países en desarrollo que cubren esas reuniones, la tendencia es comenzar a partir del statu quo (después de haber ocultado algo del pasado). El enfoque de los países desarrollados, por otro lado, es utilizar esto como punto de inicio para retroceder y lograr lo que les habían rechazado en conversaciones anteriores.

La verdad del trato especial y diferenciado

En sus intervenciones del 29 de mayo, la Unión Europea sugirió que convenía ofrecer "flexibilidad" a los países en desarrollo, incluso en términos de las obligaciones que podrían asumir dentro del tema de "transparencia". Y si bien se habló del trato especial y diferenciado, es evidente que los países en desarrollo -e incluso la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y otras organizaciones intergubernamentales más limitadas del Sur- que lo mencionan -algunas hasta consideran que ofrece un "nicho" para sus propias actividades y existencia- necesitan volver a replantearse el concepto.

El trato especial y diferenciado figuró en la Declaración de Punta del Este -que lanzó la Ronda Uruguay- como un principio y elemento fundamental, a menudo es evitado en los acuerdos de la OMC, y ha sido reiterado en la Declaración Ministerial de Doha. Sin embargo, la forma en que las grandes potencias comerciales tratan el tema -sea como tema de "aplicación" o dentro del Comité de Comercio y Desarrollo de la OMC-, demuestra que en lo que respecta a los funcionarios de comercio de la OMC, seguirá siendo un concepto ante el cual se harán algunas genuflexiones pero sin contenido concreto o funcional.

En términos de la OMC y sus acuerdos que van más allá del comercio de bienes, involucrando ahora –o intentándolo- el ámbito de la política interna (en servicios, derechos de propiedad intelectual, etc.), invocar el trato especial y diferenciado como un eslogan –o, como es de gusto de la Unión Europea, como oferta de "flexibilidad"- podría inducir a errores y llegar a ser peligroso para el mundo en desarrollo, que todavía intenta cumplir los compromisos de la Ronda Uruguay y lo que en ellos significan exactamente las disposiciones sobre trato especial y diferenciado, en su funcionamiento y práctica.

Esto porque el único trato especial y diferenciado que resulta funcional en los acuerdos de la OMC parece ser en términos de derechos claros para el mundo muy industrializado, en sectores tales como agricultura, subsidios y créditos, e incluso servicios y derechos de propiedad intelectual. En lo que respecta a los países en desarrollo, sin embargo, el trato especial y diferenciado parece consistir -en el mejor de los casos- en la capacidad discrecional y exhortatoria de las potencias para otorgar algunas concesiones. Y como se está viendo ahora, en los siete años de comercio en el marco de la OMC, invariablemente las concesiones y preferencias comerciales son dadas por las potencias sin sufrir por ello costo alguno, sólo alterando las condiciones comerciales competitivas para un conjunto de países en desarrollo, en detrimento de otros.

El concepto de trato especial y diferenciado fue desarrollado por Raúl Prebisch en el contexto del comercio entre socios desiguales, y cuando el "comercio" y las normas, derechos y obligaciones del mismo implicaba solo el movimiento de bienes a través de las fronteras. Fue una forma de asegurar que los países en desarrollo podrían exportar a mercados de países desarrollados sobre bases preferenciales -enfrentados a proveedores de otros países desarrollados- y competir en condiciones de igualdad con los proveedores nacionales. De esto se trataba el concepto de Sistema Generalizado de Preferencias (preferencias generalizadas, no recíprocas y no discriminatorias).

Pero esto ha sido distorsionado y convertido en preferencias entre clases de exportadores y proveedores de países en desarrollo –primero entre países en desarrollo y desarrollados, y luego entre países en desarrollo- mientras que los productores nacionales de los países desarrollados siguen protegidos y obtienen más beneficios de los exportadores en desarrollo que tienen subcontratos u otros programas vinculados a las empresas nacionales de los importadores industrializados.

Invocar un concepto de trato especial y diferenciado como el ideado originalmente por Prebisch en la redacción de normas en sectores de actividad que involucran las políticas económicas nacionales de los países –y más aún de los países en desarrollo- y para que los gobiernos de esos países recurran a las disposiciones en materia de trato especial y diferenciado para persuadir a sus parlamentarios, comerciantes y consumidores nacionales, seguramente se convertirá en un juego que rápidamente rebotaría contra ellos.

Un instrumento de política clave

En la reunión informal del Grupo de Trabajo sobre Transparencia en la Contratación Pública, India y unos pocos países más habían sugerido que el grupo debería tener una discusión general, a la luz del programa de trabajo de Doha, antes de empezar a tratar los temas. La agenda sugerida por el presidente no tenía esos temas sino que versaba sobre otros asuntos.

En las discusiones y declaraciones generales de la reunión del 29 de mayo, India dijo que la contratación pública es uno de los pocos instrumentos de política para que los países en desarrollo logren objetivos socioeconómicos. De ahí que los miembros deberían moverse con cautela en este sector. En opinión de India, a los países en desarrollo les resultaría difícil asumir nuevas obligaciones además de los compromisos de la Ronda Uruguay. Cualquier acuerdo en este sector debería centrarse exclusivamente en la transparencia, y no asumir ninguna obligación de cambiar las leyes nacionales. Debería excluirse cualquier negociación de acuerdos que pretendan incluir dentro del tema de "transparencia" licitaciones no abiertas a abastecedores extranjeros. Los acuerdos tampoco deberían tener vínculos con el mecanismo de solución de diferencias de la OMC.

India manifestó que las discusiones en la próxima reunión (de octubre) deberían centrarse en los asuntos de la lista de temas del presidente, y borrar aquellos que no estén relacionados directamente con la transparencia. Sin embargo, resultó evidente que la Unión Europea y otros países no querían esto. La Unión Europea sugirió que temas como los planteados por India podrían ser resueltos en las negociaciones.

Honduras y Malasia subrayaron que en términos del mandato de Doha, debería haber un consenso explícito en la próxima Conferencia Ministerial antes de proseguir con las negociaciones. India insistió en que los temas planteados se relacionaban con el proceso de estudio y servían para aclarar los temas relacionados con la reunión ministerial para permitir a los ministros adoptar una decisión. No era un asunto a ser aclarado en las negociaciones, si se lograba un consenso para iniciarlas. De lo contrario, los negociadores de los países en desarrollo no tendrán un "campo de juego parejo" para las negociaciones.

Hasta ahora los países en desarrollo no han obtenido ninguna de las promesas de trato especial y diferenciado de la Ronda Uruguay y los acuerdos resultantes. Todavía no hay avances en la resolución de los problemas de aplicación relacionados con los acuerdos de la Ronda Uruguay, y las promesas de flexibilidad no los evitarán. La Declaración Ministerial de Doha exigió trabajar sólo en los problemas de transparencia, y el proceso de estudio tuvo que relacionarse con el mandato, y nada más.

En la siguiente reunión ministerial, expresó India, todos los miembros tendrán derecho a impedir el lanzamiento de las negociaciones si se niegan a llegar a un consenso, en la medida que los temas no estén debidamente aclarados en el propio proceso de estudio.

La Unión Europea, en comentarios más generales, dijo que había sido "estimulada" por la declaración de India, pero que no estaba preparada para eso. Sin embargo, no estaba dispuesta a "abrir" el mandato del grupo de trabajo e indicó que la lista había sido acordada (en 1997, cuando comenzó el proceso de estudio) y no debía ser cambiada. Suiza y Canadá apoyaron la opinión de la Unión Europea, mientras que Marruecos manifestó que recientemente había adoptado una legislación sobre contratación pública y estaba dispuesto para las negociaciones en la OMC.

Sin embargo, dijeron algunos diplomáticos comerciales, la línea de la Unión Europea -al igual que la de Estados Unidos- parecía indicar que su objetivo es tener un enfoque de bloque para los diversos aspectos de la contratación pública, comenzando con "transparencia". En ese contexto, incluso un acuerdo para negociar la transparencia podría resultar problemático.

India propuso nuevamente que en su próxima reunión (10-11 de octubre), el grupo de trabajo revea la lista de asuntos y sobre esa base mantener ulteriores discusiones.

Según algunos participantes, no hubo objeciones a la reiteración de India sobre la necesidad de tratar el tema de la lista en la próxima sesión. El presidente aparentemente concluyó las discusiones diciendo que el grupo de trabajo volvería al tema en la próxima reunión. Pero falta ver qué se hará en la próxima reunión.

La Unión Europea también dijo que si bien apoya un acuerdo de la OMC en esta área, favorecía un enfoque de principios que garantizaría flexibilidad a los países en desarrollo y crearía un contexto para el tema transparencia que estuviera basado en normas y que bajaría el costo de la contratación y desalentaría las prácticas inescrupulosas.

Estados Unidos estuvo de acuerdo con India en que el mandato se limita a la transparencia y no se refiere al acceso al mercado. Sin embargo, no coincidió en que la contratación pública como herramienta de política, se debilite por el hecho de que exista mayor transparencia.

Sin embargo, este argumento es sólo parcialmente correcto. Dada la estructura de poder predominante, y la forma en que los principales países industrializados y sus embajadas en las capitales de los países en desarrollo "hacen campaña" para lograr convenios de contratación para las empresas radicadas en sus países -en especial las que gozan de la confianza de personajes en el poder por los fondos que aportan en las campañas electorales-, incluso notificaciones de transparencia, las empresas contarían con suficiente información como para utilizarla y hacer que los gobiernos cambien sus políticas.

En una etapa anterior, los documentos internos de Estados Unidos y la Unión Europea claramente expresaron que para ellos la "transparencia" es sólo una táctica dentro de una estrategia para asegurar finalmente un mayor acceso a los mercados para sus propias empresas y su capacidad de licitar en las contrataciones públicas de los países en desarrollo. Hay muy poca evidencia de que la Unión Europea o Estados Unidos hayan renunciado a algunos de esos objetivos.

Discusiones sobre temas de la lista

El grupo de trabajo discutió luego los primeros seis temas de la lista del presidente: definición y alcance, métodos de contratación, información sobre legislación nacional y procedimientos, información sobre oportunidades de contratación, procedimientos de licitación y calificación, y plazos.

Con respecto a definición y alcance, la Unión Europea, Estados Unidos y Suiza dijeron que ambos temas debían ser lo más amplios posibles. Pero Malasia e Indonesia expresaron que debían excluirse las agencias y servicios subcentrales.

Las discusiones nuevamente revelaron discrepancias, no sólo sobre temas de política sino también acerca de la falta de capacidad de los países en desarrollo para cumplir obligaciones futuras. India y otros países citaron estos argumentos para aducir que cualquier acuerdo de transparencia de la OMC no debería implicar la obligación de cambiar leyes y reglamentaciones nacionales. Cualquier negociación o acuerdo en el marco de la OMC no debe establecer ningún tipo de restricciones en las políticas de contratación de los países.

La nota de la Secretaría en cuanto a estos temas, supuestamente basada en anteriores discusiones del grupo, se centró principalmente en lo que podría ser negociado y cómo –ya sea basado en el lenguaje del GATT de 1994 o del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), relacionado con la contratación pública– y para incluir dentro del alcance los acuerdos o transacciones contractuales asumidos por entidades gubernamentales.

Sin embargo, varios países tuvieron problemas para incluir dentro del alcance, los emprendimiento del sector público y los servicios públicos y sus contratos, cuando no debería haber tal requisito relativo a las entidades competitivas y los proveedores de servicios del sector privado.

India manifestó que éstos eran temas a ser discutidos y acordados por los gobiernos en el proceso de estudio, y que no correspondía a la Secretaría realizar distinciones entre lo que debería ser cubierto y lo que no.

India y varios otros países señalaron que extender los términos de cualquier acuerdo de transparencia a todos los niveles de gobierno y entidades, sería una carga demasiado pesada. En muchos países grandes, las entidades gubernamentales van desde el grado provincial al estatal y federal. Las contrataciones están todas sujetas a normas y procedimientos financieros, y a auditorías estatales, y no podrían ser sometidas a mayor escrutinio en la OMC o a nuevas obligaciones.

El tema de la contratación pública de los servicios fue abordada en un grupo de trabajo del GATS y por lo tanto no debería ser considerada en el grupo de estudio de transparencia, manifestó India. Malasia coincidió con esa opinión.

Pero la Unión Europea insistió en la necesidad de una cobertura amplia, con un "umbral" mayor para los países en desarrollo. Estados Unidos compartió el enfoque de la Unión Europea. Estados Unidos también estuvo preocupado por la opinión de India de que no podría permitirse que acuerdos futuros exigieran cambios en las leyes nacionales. De no haber cambios en las leyes, no haría transparencia, argumentó Estados Unidos.

Estados Unidos pretendió que los países notificaran las legislaciones nacionales como parte del proceso de estudio. El presidente manifestó que en respuesta a pedidos anteriores, sólo 10 miembros habían notificado y brindado información. Indonesia expresó que ampliar estas cuestiones más allá de los gobiernos centrales o tener un umbral bajo, sería demasiado gravoso.

India argumentó que incluso ahora, en el marco del GATT y el GATS, los países desarrollados invocan "seguridad" como una consideración para lograr exenciones a sus propias obligaciones. En opinión de India, también debería hacerse del "desarrollo" una excepción.

En métodos de contratación, Australia presentó un documento (documento WT/WGTGP/W/31) que daría al gobierno el derecho a decidir qué método utilizar. El documento australiano manifestaba que el objetivo se basa en la idea de que un gobierno que abre una licitación tiene el derecho a decidir qué desea obtener por el dinero que gasta. Por lo tanto, es importante que los gobiernos tengan flexibilidad para elegir el método de contratación necesario para lograr sus objetivos de contratación.

Según esta opinión, expresaba el documento, los gobiernos pueden escoger entre una gama de métodos de contratación reconocidos: abierto, selectivo, precalificación, única fuente. Como ningún método de contratación sirve para todas las situaciones, la conveniencia de un método sobre otro debe ser determinada por las circunstancias que rodean a cada contratación. Aplicar un método de contratación específico para condiciones prescritas o un umbral monetario podría impedir que un gobierno cumpliera eficiente y efectivamente sus objetivos. Un enfoque no prescriptivo permitiría que los gobiernos consideraran plenamente los requisitos y condiciones de mercado existentes de cada contratación y seleccionara un método en función de sus méritos.

Esta idea de un enfoque no prescriptivo obtuvo amplio apoyo, dijeron los funcionarios comerciales. Sin embargo, el documento parecería indicar que el acuerdo futuro, en caso de existir, trascendería el tema de la transparencia y se referiría a la administración de las contrataciones, incluidos los procesos judiciales o administrativos nacionales.

Otras ideas del documento australiano tienen potencial para circunscribir las opciones de política de los países en desarrollo: son presentadas en términos de "probidad" y "responsabilidad" de los gobiernos, si bien no queda claro ante quién son responsables los gobiernos.

Dice, por ejemplo: "La selección del método de contratación más apropiado y el subsiguiente proceso de contratación debe desarrollarse dentro de un marco sólido de responsabilidad y probidad. Ese marco establece los requisitos de responsabilidad del gobierno para asegurar un trato objetivo, justo y coherente de los licitadores, independientemente del método de contratación seleccionado, y brindar directrices en temas tales como confidencialidad y conflicto de intereses".

"Un marco sólido de responsabilidad y probidad", se añade en el documento australiano, "también requiere una documentación apropiada de decisiones claves en el proceso de contratación, incluidos los detalles del método de contratación seleccionado. Esta documentación crea un recorrido auditado del proceso de elaboración de decisiones que facilita el escrutinio por parte de los organismos pertinentes y los mecanismos señalados en el marco de responsabilidad y probidad".

Es difícil evitar la sospecha de que detrás de todas estas palabras atractivas y de la rúbrica de la "globalización", acecha la versión del siglo XXI del peso del hombre blanco y del neomercantilismo.

Los funcionarios de comercio manifestaron que hubo menos desavenencia en materia de información de la legislación nacional. La Unión Europea y Estados Unidos reclamaron información sobre todas las leyes y reglamentaciones, mientras que India dijo que la obligación debería estar limitada a brindar información y que no debería haber una evaluación o examen de las leyes y reglamentaciones.

Brasil expresó que sus leyes y reglamentaciones sobre contratación ya estaban disponibles en Internet, pero que se opondría a cualquier obligación de tener todas las licitaciones notificadas y traducidas al idioma oficial de la OMC. Dijo que a escala federal hay 2.500 entidades que se encargan de las contrataciones en Brasil. Venezuela secundó la opinión de Brasil.

En el tema de la información sobre las oportunidades de contratación, licitación y procedimientos de calificación, Estados Unidos expresó que se trata de una cuestión crítica porque así es como los abastecedores interesados podrían enterarse de las oportunidades. Tailandia dijo que esto debería aplicarse sólo a megaproyectos.

En el tema de los plazos, India, apoyada por Jamaica, expresó que debería ser borrado de la lista, porque no está relacionado directamente con la transparencia.

Estados Unidos manifestó que era importante debido a que los proveedores potenciales deberían tener tiempo suficiente para presentarse a la licitación. Malasia apoyó esta opinión, que concitó más discusiones sobre el tema.

Algunos de los comentarios y reclamos en este punto parecieron indicar que los principales países industrializados intentaron que los miembros de la OMC trabajaran para brindar información que permitiera a las grandes transnacionales presentarse a licitación. Por qué debe pedírsele a los países en desarrollo que asuman obligaciones en la OMC para reducir costos a las transnacionales o a los sectores comerciales de varias embajadas, es un tema que nadie pareció dispuesto a cuestionar abiertamente.

Resumiendo las discusiones, el presidente del grupo de trabajo, Ronald Saborio Soto, manifestó que la primera reunión formal había sido útil, con puntos de convergencia pero también diferentes posiciones, y queda por hacer gran cantidad de trabajo. La próxima reunión, expresó, abordaría los restantes seis puntos de la lista: transparencia en las decisiones en materia de calificación, transparencia en las decisiones sobre adjudicación de los contratos, procedimientos de evaluación nacional, otros asuntos relacionados con la transparencia, información a ser proporcionada a otros gobiernos y procedimientos de solución de diferencias de la OMC. (SUNS)