No. 93/94 - Enero/Febrero 1997

Contratación pública

El Norte pretende llevar otro lucrativo sector a la OMC

por Martin Khor

La Conferencia Ministerial de la OMC acordó establecer un grupo de trabajo encargado de realizar un estudio sobre la transparencia de las prácticas de contratación pública, que tenga en cuenta las políticas nacionales, y establezca elementos para "un acuerdo apropiado". Si bien ambas cosas se refieren sólo a la transparencia, y no a las prácticas en sí mismas, las potencias del Norte que propugnan tal idea dejaron en claro que su objetivo final es integrar completamente el multimillonario y lucrativo mercado de la contratación pública a las normas y el sistema de la OMC. Si tienen éxito, en el futuro los gobiernos no podrán dar preferencia a las compañías nacionales como abastecedoras de bienes y servicios ni emprender proyectos de desarrollo.

Una gran parte del ingreso de un país en desarrollo medio proviene del gasto fiscal en la compra de bienes, la contratación de todo tipo de servicios y una variedad de proyectos, desde la construcción de escuelas y caminos hasta multimillonarias represas y complejos industriales. Si se agrega también el gasto del Estado y los gobiernos municipales, de los organismos y las empresas estatales, la cantidad total de dinero gastado por el sector público resulta enorme, para muchos países mayor aún que el total de sus importaciones o exportaciones.

Hasta ahora los gobiernos han podido decidir en gran medida por sí mismos cómo gastar ese dinero, así como manejar el sistema de compra de bienes y servicios, y todo lo que rodea a las decisiones, realización y pago de proyectos, conforme a las leyes y procedimientos de cada país. El sistema de contratación pública ha sido tomado como un asunto de prerrogativa nacional, a menudo objetado en algunos países por el parlamento, la oposición o grupos de interés público, pero nunca por su condición de parte de la decisión soberana de un país.

Esta situación está por cambiar, ya que la Organización Mundial de Comercio (OMC) decidió en la Conferencia Ministerial realizada en Singapur en diciembre de 1996, crear un grupo de trabajo para examinar la "transparencia" de las prácticas de contratación pública de sus gobiernos miembros y elaborar elementos para su inclusión en un acuerdo en el marco de la institución. El primer promotor de esta iniciativa, Estados Unidos, con el apoyo de la Unión Europea (UE), dejó en claro que se trata tan sólo de un primer paso hacia la apertura total del "mercado" de la contratación pública a las compañías extranjeras. Dicha apertura estaría formalizada por un acuerdo sobre prácticas que daría derechos de "trato nacional" a las empresas extranjeras -para tener las mismas oportunidades que las compañías nacionales en las licitaciones de contratos del sector público- y derechos de "trato de nación más favorecida" a todos los países de la OMC, para ser tratados de manera no discriminatoria en las licitaciones.

El plan de Estados Unidos y la UE en torno a este tema fue presentado en Ginebra a los miembros de la OMC en el proceso denominado de jefes de delegación, preparatorio de la Conferencia Ministerial. En realidad, el gobierno de Estados Unidos había presentado inicialmente el tema utilizando el término "corrupción". Cuando Mickey Kantor, entonces representante comercial de Estados Unidos, planteó el tema en términos de interferencia con las fuerzas del mercado y distorsión del comercio, el director general de la OMC, Renato Ruggiero, accedió préstamente a incluirlo en la OMC. El representante comercial interino de Estados Unidos, Jeffrey Lang, proclamó la corrupción como el "mayor obstáculo no arancelario".

En una reunión del Consejo General de la OMC realizada en diciembre de 1995, aclaró que para Estados Unidos la corrupción en los negocios y los contratos era un tema prioritario que debía discutirse en la Conferencia de Singapur. Con esto Estados Unidos buscaba explotar el sentimiento generalizado de indignación por el creciente número de casos de corrupción vinculados a proyectos de desarrollo, pero dándole una interpretación muy restringida al término. Muy pronto, incluso, abandonó su discurso pues se corría el riesgo de que se cuestionaran muchas de las prácticas de Estados Unidos, en especial las contribuciones económicas de empresas y grupos de presión a las campañas electorales y autoridades elegidas como forma de influir a favor de sus intereses particulares. Tal vez por la respuesta negativa que suscitó el término "corrupción" entre los países en desarrollo, que protestaron contra la vinculación de otro tema "no relacionado con el comercio" con la OMC como posible condicionamiento comercial, la discusión en el proceso preparatorio derivó hacia la "transparencia, la apertura y el respeto de las garantías de procedimiento" de las prácticas de contratación pública.

El grupo de trabajo sobre contratación pública

En un proyecto de declaración presentado por Ruggiero a los jefes de delegación, la contratación pública fue incluida como un tema nuevo en el programa de trabajo de la OMC. A pesar de las objeciones de varias delegaciones de países en desarrollo, Ruggiero no sólo incluyó el tema en Singapur sino que reforzó el texto. El proyecto de declaración que presentó, discutido por los diplomáticos en Ginebra a partir del 20 de noviembre, contaba con el acuerdo de algunos ministros en cuanto a "establecer un grupo para crear un acuerdo provisorio sobre contratación pública para mejorar la transparencia y el proceso debido en los procedimientos de contratación pública." En su carta del 29 de noviembre al presidente de la Conferencia, el ministro de Comercio de Singapur, Yeo Cheow Tong, Ruggiero cambió la redacción: "Establecer un grupo para realizar un estudio y trabajar hacia un acuerdo multilateral sobre principios relacionados con la transparencia de las prácticas de contratación pública, con referencia a las normas nacionales sobre licitación, anuncio de las oportunidades de contratación pública y disposiciones para una evaluación independiente, a ser aplicadas sobre bases no discriminatorias".

El tema se negoció en un grupo informal de 30 países. El primer día de la Conferencia Ministerial algunos países en desarrollo que anteriormente se habían resistido a la inclusión de temas nuevos, se manifestaron a favor de crear un grupo de trabajo sobre contratación pública. La ministra de Comercio Internacional e Industria de Malasia, Rafidah Aziz, declaró en una conferencia de prensa que su país aceptaba la formación de un grupo para estudiar y promover la transparencia en la contratación pública, y propusó cambios al texto presentado por Estados Unidos. Dijo que en el caso de crear disciplinas en el futuro debían considerarse las políticas nacionales de los miembros de la OMC. Rafidah agregó que la OMC debía "tener en cuenta los intereses y las políticas de cada país en esta materia" y aseguró que muchos países coincidían con la posición de Malasia. En otra conferencia de prensa, el secretario de Comercio de India, Tejendra Khanna, manifestó que "como gobierno completamente transparente apoyamos este principio" de la transparencia en la contratación pública, pero añadió que el acceso a los mercados en la contratación pública debía hacerse gradualmente.

El texto de la Declaración final en este tema establece que los ministros aceptan " establecer un grupo de trabajo encargado de realizar un estudio sobre la transparencia de las prácticas de contratación pública, que tenga en cuenta las políticas nacionales y, sobre la base de ese estudio, elaborar elementos para su inclusión en un acuerdo apropiado". En términos prácticos, esta decisión conlleva un compromiso mayor que las decisiones sobre los otros temas nuevos de inversión y política de competencia. Los grupos de trabajo para esos otros dos temas tienen mandato sólo para examinar "la relación entre comercio e inversión" y estudiar "la interacción entre comercio y política de competencia", con la advertencia específica de que el proceso de estudio no supone que se iniciarán las negociaciones para establecer disciplinas multilaterales.

Por otro lado, el grupo de trabajo sobre contratación pública deberá estudiar la transparencia de dichas prácticas y específicamente menciona que debe elaborar elementos para su inclusión en un "acuerdo apropiado". Esto implica que el grupo tiene mandato para empezar a trabajar en un acuerdo. Por supuesto, también puede argumentarse que la naturaleza de lo que es "apropiado", depende de los resultados del estudio. Los países en desarrollo parecen haber aceptado la decisión, porque tanto el grupo de trabajo como la referencia a un acuerdo se refieren sólo a la "transparencia" de las prácticas de contratación pública. En otras palabras, el compromiso en juego es hacer más transparentes las prácticas de contratación pública -por ejemplo a través de un mayor flujo de información-, pero no implica cambiar o disciplinar las prácticas, como la de dar preferencia a las compañías nacionales y acceso limitado a las extranjeras.

Estados Unidos y la UE en el examen de la contratación pública

Sin embargo, las declaraciones de Estados Unidos y la Unión Europea posteriores a la Conferencia dejaron muy en claro que para ellos el grupo de trabajo es sólo una medida transitoria y un medio para su objetivo último de establecer normas multilaterales para asegurar el acceso pleno de sus compañías al negocio multimillonario de la contratación pública en los países en desarrollo.

El representante interino de Comercio de Estados Unidos, Charlene Barshefsky, expresó: "El examen de la contratación pública pretende ser el primer paso hacia un acuerdo sobre prácticas de transparencia en la contratación pública que debería servir para reducir la influencia de la corrupción. Esta iniciativa ayudará a crear un entorno en el que los gobiernos extranjeros estén en igualdad de condiciones en materia de contratos". El vicepresidente de la Comisión de la UE, Leon Brittan, fue tanto o más directo: "Aceptamos un examen de la transparencia de la contratación pública. Europa está decidida a ver dicho examen formando las bases de un acuerdo multilateral más amplio que asegure la no dicriminación en la contratación pública".

Por tanto, en lo que se refiere a las potencias, el tema de la transparecia pasa por introducir gradualmente a los países en desarrollo en el campo del trato nacional, para que las empresas extranjeras obtengan contratos y proyectos. Los países industrializados no han intentado ocultar sus propósitos. En el proceso de Ginebra de los jefes de delegación de los últimos nueve meses, los documentos de Estados Unidos y la UE sobre el tema dejaron en claro que consideraban la contratación pública como un gran negocio que hasta ahora había permanecido fuera del ámbito de la OMC y que debería ser incluido a través de normas multilaterales de manera que sus compañías pudieran tener acceso pleno a los mercados de los países en desarrollo.

En su primer documento de marzo de 1996, Estados Unidos señaló: "Los mercados de contratación pública de todo el mundo representan miles de millones de dólares de transacciones comerciales, a todos los niveles del sector público". Citó como ejemplos la contratación pública a nivel municipal para los departamentos de policía y bomberos, y las obras públicas locales; la contratación pública a nivel provincial o departamental para programas de salud y seguridad social; la contratación pública a nivel central para redes nacionales de telecomunicaciones y de electricidad y sistemas de transporte. Según Estados Unidos, el problema es que si bien los gobiernos son los mayores compradores de bienes y servicios del mundo, sus actividades de compra no están sujetas a las normas básicas de la OMC en materia de acceso a los mercados y trato nacional, excepto por el Acuerdo sobre Contratación Pública.

Como resultado, la conducta anticompetitiva podría distorsionar el mercado. Propuso entonces que "sin discutir las normas actuales de la OMC en materia de contratación pública, sus miembros puedan crear un entorno favorable que brinde mayores oportunidades de acceso a los mercados, adoptando medidas para resolver la falta de transparencia, apertura y respeto de las garantías de procedimiento que caracteriza a gran parte de la contratación pública en todo el mundo". Para Estados Unidos, la Conferencia Ministerial de Singapur era ideal para considerar "cómo crear un acuerdo que pueda ser integrado a la OMC e incluir tanto bienes como servicios". Estados Unidos consideró que un objetivo a largo plazo para los países que han firmado el Acuerdo sobre Contratación Pública es ampliar su ámbito de aplicación y conseguir un aumento de los participantes en él, lo que "no debe impedir, sin embargo, que todos los miembros de la OMC hagan esfuerzos inmediatos para resolver los problemas que enfrentan los exportadores de todo el mundo en cuanto a las posibilidades de competir por oportunidades sustanciales de acceso a los mercados en la contratación de mercancías y servicios". Reconoció que si bien era deseable multilateralizar el Acuerdo sobre Contratación Pública, en el corto plazo no era posible.

Aun así, la Conferencia Ministerial de Singapur "debería dar lineamientos a la OMC que coloquen a la contratación pública en el camino hacia un eventual acuerdo multilateral amplio". Estados Unidos propuso luego que "reconociendo la necesidad urgente de crear un entorno más predecible y competitivo en materia de licitaciones, un primer paso podría ser llegar a un acuerdo centrado en la transparencia, la apertura y el respeto de las garantías de procedimiento, creando las condiciones para una progresiva aplicación de las obligaciones de trato nacional". Un acuerdo interino sobre esas premisas "mejoraría las condiciones de las licitaciones en todo el mundo y abordaría de inmediato las preocupaciones reales y crecientes de nuestros exportadores". En un segundo documento de junio, Estados Unidos manifestó que el mandato ministerial de Singapur para negociar un acuerdo provisorio no debía ser obstáculo para que aquéllos miembros de la OMC que lo quisieran adhirieran al Acuerdo sobre Contratación Pública, y que las negociaciones debían tener en cuenta los resultados de otros foros de la OMC, en especial el Grupo de Normas del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y el Comité de Contratación Pública. Propuso que el acuerdo provisorio abarcara bienes y servicios e indicó que en principio debía aplicarse "de manera general a toda la contratación pública", reconociendo la variedad de estructuras gubernamentales.

Propuestas de Estados Unidos sobre un acuerdo provisorio

Estados Unidos propuso luego los siguientes elementos de un acuerdo provisorio:

* Debe centrarse en principios de transparencia, apertura y respeto de las garantías de procedimiento en las prácticas de contratación pública. Una vez en vigor, debe aplicarse equitativamente a todos los miembros de la OMC sin discriminación alguna.

* Si bien debe establecer garantías básicas de procedimiento para todos los miembros de la OMC, como primer paso no debe abordar los requisitos preferenciales o discriminatorios existentes en materia de contrataciones.

* Debe tener garantías de procedimiento que aumenten el flujo de información sobre las oportunidades de contratación. Los proveedores extranjeros deben tener acceso a la información de cuáles son las entidades que están haciendo llamados a licitación en su sector, deben saber las oportunidades específicas de contratación y tener garantías de que todos los abastecedores tendrán acceso a la misma información en pie de igualdad. Debe ofrecer mecanismos de evaluación cuando surjan diferencias.

* Debe ofrecer nuevas bases de información sobre las prácticas de contratación pública de los miembros de la OMC. La compilación de esa información "será clave para los futuros esfuerzos de integración a la OMC, que seguramente será en etapas, tal como la rebaja de los obstáculos arancelarios requirió una serie de negociaciones".

El documento concluye: "La contratación pública representa un valor sustancial de la actividad comercial en todos los países... Literalmente los gobiernos gastan miles de millones de dólares en la contratación pública de bienes y servicios. La transparencia, la apertura y el respeto de las garantías de procedimiento son instancias importantes porque ofrecen información vital a los abastecedores extranjeros acerca de las circunstancias bajo las cuales pueden presentarse a las licitaciones de contratos". "Ayudarán a crear mayor certeza en cuanto a la posibilidad de ganarlos.

El proceso hacia una integración plena generará mayores oportunidades a los abastecedores para competir en pie de igualdad en los mercados de contratación pública de todo el mundo". Las conclusiones de este documento demuestran la opinión de Estados Unidos acerca del papel del grupo de trabajo y el acuerdo provisorio, como parte de un plan estratégico para una integración gradual de las prácticas de contratación pública en el sistema de la OMC. Un tercer documento de julio reitera que el acuerdo propuesto (un "acuerdo provisorio") será "un PRIMER PASO en la integración de la contratación pública al sistema multilateral".

También subraya que no debe haber excepciones o normas más laxas para los países en desarrollo ni para los países menos adelantados: "Estos Unidos y otros países han propuesto comenzar la integración de la contratación pública a la OMC concentrándose primero en la transparencia, la apertura y el respeto de las garantías de procedimiento. Son principios fundamentales sobre los cuales debe edificarse la liberalización del mercado. Estos principios se aplicarían por igual a todos los miembros de la OMC sin distinción de su nivel de desarrollo, de la misma forma que las actuales disposiciones de la OMC en materia de transparencia son obligaciones asumidas por todos los países".

Es de destacar que el documento también dice que los principios de un acuerdo provisorio deberían ser lo suficientemente flexibles como para adecuarse a la diversidad de regímenes nacionales existentes. Esto podría explicar por qué el agregado propuesto por algunos países en desarrollo en la Declaración -"que tenga en cuenta las políticas nacionales"- fue aceptado por Estados Unidos, en la medida que ya formaba parte de su posición. Otro documento de la UE presentado durante el proceso preparatorio de Ginebra dejó bien en claro sus objetivos: "La UE apoya totalmente cualesquiera decisiones adoptadas por los ministros durante su Conferencia en Singapur que conduzcan a formas y medios (incluso el lanzamiento de nuevas negociaciones) tendientes a reducir o eliminar los efectos distorsionadores del comercio de las medidas nacionales en materia de contratación pública de todos los miembros de la OMC".

"En este sentido, la UE ve con buenos ojos un proceso de negociaciones paralelo que: 1) aumente las disciplinas e incremente el número de países que se suscriban al Acuerdo sobre Contratación Pública y 2) contribuya a un acuerdo provisorio sobre transparencia, apertura y proceso debido en las prácticas de la contratación pública". "Un acuerdo provisorio debería centrarse en principios básicos de transparencia, apertura y proceso debido en las prácticas de contratación pública en el entendido de que el objetivo final de la Unión Europea es el de lograr la aplicación efectiva del trato nacional y del principio de nación más favorecida en toda la contratación pública, para todos los países miembros de la OMC".

Un "acuerdo provisorio"

Por lo tanto, no hay dudas de que en lo que respecta a la UE y a Estados Unidos, lo que se decidió en Singapur fue un paso inicial (un "acuerdo provisorio") en el camino hacia el acceso total y el trato nacional para sus compañías en el negocio de la contratación pública, en especial en los países en desarrollo.

Las delegaciones de los países en desarrollo no deberían ilusionarse con que la decisión que aceptaron en Singapur tiene consecuencias limitadas porque sólo los comprometió a negociaciones sobre transparencia y procedimientos, y que todo quedará en eso. Lo que los grandes países quieren ver especialmente erradicado en los países en desarrollo son los tipos de políticas y prácticas de contratación pública que no hace mucho aplicaron en sus países y que beneficiaron a algunas de sus empresas hoy gigantes.

Estas políticas se adoptan en la mayoría de los países en desarrollo para ayudar a la consolidación del sector nacional, a fortalecer la demanda y las relaciones nacionales y a apoyar a los empresarios locales. En la medida en que los otros sectores han sufrido una liberalización vertiginosa, la contratación pública queda como uno de los pocos reductos (y probablemente el más importante) de la actividad económica que puede ser utilizado como instrumento para apoyar a la empresa nacional y aumentar la demanda.

Pero esta "dimensión del desarrollo" se pierde en el "paradigma de acceso a los mercados" adoptado por quienes en el Norte propugnan la integración total de la contratación pública a las normas de la OMC y los sistemas de solución de diferencias. El documento de la UE también ilustra sobre el tipo de políticas que considera "distorsionadoras del comercio" y que, por ende, deberían ser ilegalizadas en un futuro acuerdo multilateral sobre contratación pública. El documento establece que el "El Art. III.8 del GATT excluye a la compra de productos por parte del sector público del ámbito de aplicación de las normas multilaterales, dejando a los gobiernos en libertad para mantener medidas y prácticas de contratación pública distorsionadoras del comercio.

Ante la ausencia de normas multilaterales claras, muchas actividades comerciales por valor de miles de millones de dólares seguirán estando sujetas a normas y procedimientos nacionales no abarcados por el marco de la OMC. Se estima que las compras del sector público pueden representar hasta 15 por ciento del PIB nacional". Las razones de esta excepción, dice, son diversas: "objetivos sectoriales, aspectos de soberanía, deseo de controlar las contribuciones fiscales".

La UE considera que la excepción se logra a través de medidas explícitas en la política y la legislación nacional, y otras medidas menos explícitas. Entre las medidas explícitas mencionadas figuran: "prohibición de comprar mercancías y servicios extranjeros, preferencias de precios para los productores nacionales, prescripciones de contenido nacional mínimo, transferencia de tecnología". La UE dice que todo esto "distorsiona el comercio y contradice la necesidad general de adquirir mercancías y servicios en los mejores términos posibles".

Entre las medidas o prácticas menos explícitas que según la UE "también discriminan", figuran "el recurso excesivo a llamados a licitación selectivos (eliminando las oportunidades para los abastecedores extranjeros), favoreciendo a determinados productos o abastecedores, dando información insuficiente a los proveedores extranjeros o simplemente adoptando decisiones discrecionales en la contratación pública que favorecen a los nacionales". El documento de la UE dice que abrir la competencia a los proveedores de productos y servicios extranjeros puede "ayudar a reducir el gasto fiscal, estimular la industria nacional y promover la innovación.

Este enfoque también elimina una fuente de distorsión comercial". La UE respalda todos los esfuerzos por rectificar "esta laguna" del sistema de la OMC. "El objetivo final podría ser asegurar que el trato nacional efectivo y los principios de nación más favorecida se apliquen a la contratación pública de todos los miembros de la OMC". Cuando se reúna el Grupo de Trabajo sobre contratación pública, los miembros de la OMC deben tener preparadas sus posiciones en materia de política nacional general sobre contratación pública, y no sólo sobre transparencia. El tema específico de la transparencia (junto con la apertura y el respeto de las garantías de procedimiento) es sólo un tema secundario del más general y amplio de las políticas y prácticas de contratación pública. En el plan de las potencias, tan ingenuamente declarado en sus documentos, el examen y las negociaciones de un "acuerdo provisorio" son sólo un medio para el objetivo a más largo plazo, pero cierto, del acuerdo final que apunta a una integración total de las prácticas de contratación pública al sistema de las disciplinas multilaterales de la OMC y la solución de diferencias. Después que soltó la lengua en Singapur, ahora, en el grupo de trabajo de Ginebra, habrá que observar y confrontar al genio en sus múltiples facetas.