No. 99 - Julio 1997

Acuerdos bilaterales de inversión

Importancia secundaria en la atracción de IED

La existencia o no de un acuerdo de inversión no es factor determinante en las decisiones en materia de inversión. Por otro lado, el país que más insiste en un acuerdo multilateral que otorgue trato nacional a los extranjeros en la etapa previa a la inversión, no parece practicarlo.

Esto quedó de manifiesto en las discusiones que del 28 al 30 de mayo se realizaron en un grupo intergubernamental de expertos de la UNCTAD, en torno a acuerdos existentes - bilaterales, regionales y plurilaterales - sobre inversiones extranjeras y sus dimensiones de desarrollo.

En general, los expertos de los países en desarrollo señalaron que los acuerdos bilaterales deberían tomar en cuenta las políticas nacionales y las necesidades de desarrollo de dichos países, mientras que la mayoría de los expertos de los países desarrollados hicieron hincapié en la protección de los derechos de los inversionistas extranjeros.

Algunos representantes de países en desarrollo también denunciaron las injusticias y deficiencias de los acuerdos bilaterales existentes, originadas en el poder negociador desigual de los países desarrollados con respecto a los países en desarrollo.

También hubo bastante coincidencia en que los acuerdos bilaterales de inversión no constituyen un factor decisivo para las corrientes de inversión extranjera, y que en ese sentido hay otros factores mucho más importantes.

La reunión es parte de la aplicación del mandato de la UNCTAD-IX a la UNCTAD para analizar las consecuencias sobre el desarrollo de los aspectos relativos a un posible marco multilateral de inversión.

El profesor Jean-Luc Le Bideau, de Francia, presentó una evaluación de los acuerdos bilaterales de inversión existentes. Si bien señaló que la mayoría abarcan temas como la protección de las inversiones extranjeras y el trato nacional a los inversionistas extranjeros, de hecho se manifestó a favor de la liberalización de las inversiones a través de un tratado multilateral ya que, según su opinión, varios de los acuerdos bilaterales de inversión tenían defectos o resultaban inadecuados.

Pero Le Bideau no respondió a las preguntas específicas que le formularon respecto a si alguno de los acuerdos bilaterales de inversión, de hecho ofrecía trato nacional a los inversionistas extranjeros incluso antes de haber realizado la inversión, es decir, que el extranjero tuviera el mismo derecho que un nacional a invertir en un país. Tampoco respondió a la pregunta de si los países en desarrollo que tenían mucho menor poder de negociación realmente podrían hacer frente a una situación como la ocurrida en Bélgica, cuando Renault decidió repentinamente cerrar su unidad de producción. ¿Qué poder tendrían los países en desarrollo de imponer obligaciones a los inversionistas para contrarrestar el impacto ambiental o social que podría generarse?

Dos modelos

No obstante, en una sesión posterior, el Profesor M. Sornarajah, de la Universidad Nacional de Singapur, también especialista en el tema, comentó que de la reunión habrían surgido dos modelos o enfoques.

Uno a favor de la liberalización y la globalización, asume que son procesos positivos y propone dar el máximo de protección a los inversionistas extranjeros. Desde este punto de vista, la función de los acuerdos bilaterales de inversión es la de establecer disposiciones estrictas de protección de los inversionistas, incluso la concesión de trato nacional previo y posterior a su entrada al país.

Sornarajah señaló que esta es la posición de Estados Unidos, no obstante lo cual en los acuerdos bilaterales de inversión no suscribe el trato nacional previo al ingreso de los inversionistas, y además prevé excepciones para varios de sus propios sectores. Acto seguido leyó una larga lista de los sectores eximidos en un acuerdo bilateral de inversión de ese país, y dijo que encontraba difícil identificar cuál era exactamente el sector autorizado. Resultaría entonces que el más firme defensor de un acuerdo multilateral de inversión estricto no suscribe plenamente los derechos de los inversionistas extranjeros.

Por otro lado, el profesor Sornarajah señaló que los defensores del segundo modelo subrayan la necesidad de contemplar los objetivos de desarrollo de cada país, enfoque que también se manifestó en la reunión.

Por ejemplo, varios países habían dicho que los tratados debían reflejar las políticas nacionales: un país ofrecía protección sólo a las inversiones de más de un año, de manera tal que no se daba protección a los inversionistas que acudían en procura de ganancias rápidas; otros países habían mencionado su temor de que los inversionistas extranjeros no acataran las leyes nacionales ambientales, laborales, de protección al consumo y en materia de prácticas comerciales restrictivas.

El presidente de la reunión, Patrick Robinson, viceministro de Justicia de Jamaica, dijo que cuando el receptor es un país desarrollado, como en el caso de Estados Unidos, suele tener una larga lista de excepciones, pero cuando se trata de un país en desarrollo la lista de excepciones es más corta, por temor a desalentar a los inversionistas extranjeros.

Varios especialistas de países en desarrollo señalaron las desigualdades de los acuerdos bilaterales de inversión así como el contexto en el cual se firmaron. Un representante de Nigeria dijo que su país ofrece actualmente uno de los mayores incentivos a la inversión extranjera directa (IED), ya que la política es de liberalización total y las firmas extranjeras pueden invertir en todos los sectores.

Pero si bien el objetivo de los acuerdos bilaterales de inversión es el de promover y proteger la IED, debe aceptarse que a tales efectos su importancia es "mínima". Varios países africanos firmaron tratados de inversión pero no han conseguido inversiones extranjeras. Según su opinión, las corrientes de inversión están definidas por el acceso al mercado y por las condiciones sociales y políticas.

También comentó que varios acuerdos bilaterales de inversión no tienen en cuenta las necesidades del país receptor. "Muchos países firman cheques en blanco a los que llaman tratados, que son incorrectos desde el punto de vista del derecho internacional", agregó.

Por último, dijo que los acuerdos bilaterales de inversión y los inversionistas extranjeros deberían tener en cuenta las leyes nacionales y cumplir con obligaciones sociales tales como la generación de empleo y la transferencia de tecnología; los acuerdos bilaterales de inversión y el tema de un acuerdo multilateral de inversión deben ser tratados por separado y deben adoptarse medidas para los tratados anómalos y, en especial, debe ayudarse a los países en desarrollo a no firmar tratados deficientes cuyas consecuencias no han sido consideradas.

La opinión de China

La experta de China, Li Ling (vicedirectora general del Departamento Jurídico y de Tratados del ministerio de Relaciones Exteriores y Cooperación Económica) tuvo una destacada actuación el día de la apertura, y subrayó que no habría que sobrestimar tanto la importancia de los acuerdos bilaterales de inversión o de un marco multilateral en materia de inversión para atraer inversiones extranjeras.

"No hay pruebas que demuestren que los inversionistas considerarían inseguro el país receptor en el caso de que no tuviera un acuerdo bilateral de inversión con su país de origen, ni que esto sería un impedimento para invertir allí", expresó la Sra. Li. "En el caso de China, Estados Unidos es el mayor inversionista después de Hong Kong, Macao y Taiwan, aun cuando entre ambos países todavía no se ha firmado un acuerdo bilateral de inversión".

"Por lo tanto, los países en desarrollo deben poner en primer lugar el crecimiento económico y el desarrollo, de acuerdo a sus necesidades y estrategia propias".

La Sra. Li dijo que comparados con posibles acuerdos regionales o multilaterales de inversión, los acuerdos bilaterales de inversión tienen la ventaja de que pueden adaptarse a las situaciones específicas de los dos países.

Por otro lado, con un marco multilateral de inversión, los países en desarrollo estarían muy presionados a abrir sus mercados a los países desarrollados.

"Si bien las inversiones extranjeras tienen efectos económicos positivos, la experiencia demuestra que no hay que desconocer los efectos negativos", agregó. "Para cumplir los objetivos de desarrollo económico, el país receptor debe retener derechos soberanos para decidir cuándo y qué sectores abrir a las inversiones extranjeras y fijar las condiciones de acceso al mercado nacional conforme a su propia estrategia de desarrollo".

"De lo contrario, las inversiones extranjeras pueden resultar negativas para el desarrollo económico y social. En el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios los países en desarrollo han recibido presiones para abrir su mercado nacional de servicios a la inversión extranjera, y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIM, en inglés) los ha privado de algunos instrumentos de política que pueden serles útiles para un manejo efectivo de las inversiones extranjeras".

"El acuerdo multilateral de inversión que se está discutiendo en la OCDE procura incluso que se aplique trato nacional y de nación más favorecida (n.m.f.) en la fase preliminar de inversión, lo que significa que los países en desarrollo deben abrir incondicionalmente todos sus sectores económicos a las inversiones extranjeras. Además, sus disposiciones en materia de requisitos de actuación despojarían al país receptor del derecho a definir las condiciones de admisión para las inversiones extranjeras".

La Sra. Li manifestó que si bien los acuerdos bilaterales de inversión pueden tener muchas cláusulas en común de protección de los intereses de los inversionistas, no es factible que dichas cláusulas puedan incorporarse como tales en un marco multilateral de inversión. En un foro multilateral, los móviles prácticos y de corto plazo son reemplazados por consideraciones ideológicas y estratégicas.

Agregó que los acuerdos bilaterales de inversión existentes fueron producto de la situación del antiguo orden económico internacional. Los conceptos contenidos en muchas disposiciones de los acuerdos bilaterales de inversión, tales como el compromiso a no nacionalizar inversiones extranjeras, o a dar una compensación adecuada, pronta y efectiva en caso de nacionalización, y la aceptación incondicional de someter las diferencias con el Estado inversionista a un arbitraje internacional, en general no son reconocidos como principios que tienen que ver con las cuestiones relacionadas con la inversión internacional.

También expresó que algunos incluso se contradecían con los resultados de los intentos de establecer un nuevo orden económico internacional, contenidos en documentos de la ONU tales como la Carta de las Naciones Unidas de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, y la Declaración para el establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional.

"Considerando la gran diferencia de situaciones específicas y las necesidades de uno y otro país, sería muy difícil tener normas y principios vinculantes estrictos en materia de inversiones internacionales".

Sin mucho gancho

Varios países coincidieron en que los acuerdos bilaterales de inversión no son decisivos o apenas si tienen alguna incidencia para atraer inversiones. El experto brasileño expresó que no constituyen un incentivo importante y que lo más importante es el tamaño del mercado. "No creo que podamos hacer más en defensa de los acuerdos bilaterales de inversión que decir que constituyen una medida que contribuye a crear confianza".

El experto de Kenya manifestó que África había atraído poca IED a pesar de la liberalización llevada adelante por numerosos países. Nigeria atrajo el 60 por ciento de la corriente de IED que ingresó a África debido al tamaño de su mercado y a los recursos petroleros. "En Zaire, aún antes de que el nuevo gobierno asumiera el poder, los inversionistas se precipitaron a firmar acuerdos debido a los recursos que tiene el país", opinó. Su conclusión es que lo que atrae a la IED son los países que tienen mercados y recursos interesantes, y no los acuerdos bilaterales de inversión.

El experto de Indonesia declaró que de los cinco países mayores de donde provienen las inversiones extranjeras que llegan a su país, tres no tienen acuerdos bilaterales de inversión con Indonesia.

El delegado de Japón coincidió en que este tipo de acuerdos tiene una "importancia muy limitada" en la promoción de la IED hacia los países en desarrollo. Japón firmó acuerdos bilaterales de inversión sólo con cuatro países. Los principales receptores de IED japonesa fueron la región del sudeste asiático y China, y de ambos sólo este último tiene un acuerdo bilateral de inversión. El factor más importante para invertir es que imperen condiciones políticas y sociales estables.

El delegado de Estados Unidos dijo que este país firmó acuerdos bilaterales de inversión para proteger los intereses estadounidenses en el exterior y para que sus inversionistas reciban un trato justo. Para Estados Unidos hay tres elementos que hacen a la esencia de los acuerdos bilaterales de inversión: no discriminación de la IED, protección de los derechos de los inversionistas y mecanismos coactivos para la aplicación de ambos elementos.

Tanto el Tratado de Libre Comercio de América Latina (TLCAN, o NAFTA en inglés) como la APEC contienen estos tres elementos, y Estados Unidos pretendió incluirlos también en el Acuerdo Multilateral de Inversión. Lo importante no es cuáles son mejores herramientas, si los acuerdos bilaterales de inversión u otro tipo de acuerdos, sino los principios subyacentes. ¿Contribuyen a un uso eficiente de los recursos de inversión?

Coincidió en que las normas de inversión son tan solo un elemento de las decisiones de inversión y que con frecuencia es más importantes el tamaño del mercado, la infraestructura, la estabilidad económica y los costos reguladores. No obstante, los acuerdos bilaterales de inversión ayudan en la medida que eliminan obstáculos innecesarios.

Un representante de la federación europea de empleadores UNICE, opinó que los acuerdos bilaterales de inversión no son una condición previa para la inversión sino tan solo un factor más. No obstante, la ausencia de normas mundiales de inversión significa que no hay normas vinculantes en los países. Si bien las decisiones en materia de inversión se basan en factores de mercado, el tema de la seguridad también es importante.