No. 105/106 - Enero/Febrero 1998

Los inversores se liberan de controles estatales

por Martin Khor

El Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), que discuten los países en la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), busca ampliar radicalmente el margen de libertad de movimiento y operación de los inversionistas extranjeros y sus inversiones, y ofrecerles más derechos. En consecuencia, restringe severamente los derechos y poderes de los estados para regular el ingreso, el establecimiento y las actividades de las compañías extranjeras y sus inversiones. Este documento ofrece un panorama preliminar de los contenidos del AMI, haciendo una descripción de sus principales artículos y disposiciones, seguido de un comentario acerca de sus principales elementos y sus consecuencias para los países en desarrollo.

A. INTRODUCCIÓN

Los países de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) comenzaron en mayo de 1995 las negociaciones de un Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), que culminarían en mayo de 1997. No obstante, en la medida que algunos trabajos habían quedado inconclusos y además habían surgido discrepancias entre los miembros, no se llegó al plazo previsto y se decidió postergarlo otro año más, es decir para mayo próximo.

Los objetivos centrales del AMI son "establecer un amplio marco multilateral para la inversión internacional con normas de alto nivel en materia de liberalización de regímenes de inversión y protección de inversiones y con procedimientos de solución de diferencias efectivos". El AMI busca ampliar radicalmente el margen de libertad de movimiento y operación de los inversionistas extranjeros y sus inversiones, y ofrecerles más derechos. En consecuencia, el AMI restringe severamente los derechos y poderes de los estados para regular el ingreso, el establecimiento y las actividades de las compañías extranjeras y sus inversiones.

Aun cuando en las negociaciones del texto del AMI intervienen sólo los 29 países miembros de la OCDE, se aduce que se trata de un acuerdo multilateral, como lo sugiere su nombre, abierto a todos los países que puedan cumplir sus disposiciones. En efecto, la OCDE puntualizó que la mayoría de los obstáculos a las inversiones extranjeras están en los países en desarrollo, donde los inversionistas tienen mayor necesidad de protección de sus derechos. Por tanto, si bien las negociaciones se hacen únicamente dentro del ámbito de los países de la OCDE, el objetivo real es que lo firmen los países en desarrollo.

Este documento ofrece un panorama preliminar de los contenidos del AMI, haciendo una descripción de sus principales artículos y disposiciones, seguido de un comentario acerca de sus principales elementos y sus consecuencias para los países en desarrollo. Trasciende a su cometido extraer conclusiones generales o brindar opciones generales.

El texto al que se hace referencia es el proyecto del Acuerdo Multilateral de Inversiones del 1 de octubre de 1997 ("Acuerdo Multilateral de Inversiones: texto consolidado y comentarios"). También se hace referencia a otros documentos de la OCDE que brindan explicaciones sobre el AMI.

B. ESTRUCTURA DEL ACUERDO MULTILATERAL DE INVERSIONES

El proyecto del AMI tiene la siguiente estructura:

I: Disposiciones Generales

II: Alcance y ámbito de aplicación

III: Tratamiento de los inversionistas y las inversiones

IV: Protección de las inversiones

V: Solución de diferencias

VI: Excepciones y salvaguardias

VII: Servicios financieros

VIII: Tributación

IX: Reservas

X: Relación con otros acuerdos internacionales

XI: Aplicación y funcionamiento

XII: Disposiciones finales

Las secciones I y II contienen las disposiciones y objetivos generales y definen su alcance. Como la definición de inversión es muy vasta, existe también una consiguiente cobertura amplia del AMI, que incluye la inversión extranjera directa, inversiones en cartera, préstamos, derechos de propiedad intelectual, etc.

Las tres secciones siguientes son la parte central del Acuerdo. La sección III versa sobre la forma en que deben ser tratados los inversionistas extranjeros y las inversiones extranjeras en términos de los principios primordiales (trato nacional, trato de nación más favorecida -n.m.f-, transparencia), los derechos de los inversionistas extranjeros a establecerse y ser tratados en igualdad de condiciones con respecto a las empresas nacionales, y temas especiales, entre ellos la prohibición de requisitos de desempeño tales como transferencia de tecnología, el derecho de las compañías extranjeras a traer personal extranjero de nivel gerencial y de otro tipo así como el derecho a participar plenamente en los programas de privatización del país receptor.

La sección IV abarca la otra gran categoría temática: la protección de los derechos de los inversionistas extranjeros. Incluye la compensación efectiva por expropiación y el derecho y la libertad de transferir fondos dentro y fuera del país receptor. En la medida que el concepto de "expropiación" está también definido con un sentido amplio, esto refuerza considerablemente los derechos de los inversionistas.

La sección V trata del sistema de solución de diferencias del AMI, cuyo objetivo es asegurar que los derechos de los inversionistas extranjeros referidos en las Secciones III y IV puedan ser aplicados efectivamente. No sólo un estado puede presentar contra otro estado una diferencia por inobservancia sino que por primera vez en un tratado internacional las empresas privadas reciben carácter legal como para hacer juicios a los gobiernos. Los casos pueden ser presentados ante grupos de arbitraje internacionales y si se considera que se violaron las obligaciones del AMI, el gobierno en cuestión está sujeto a pagar una compensación pecuniaria.

Las secciones restantes se refieren a temas tales como excepciones generales y temporales a las normas del AMI y disposiciones para que las partes elaboren una lista de reservas para sectores o actividades en las que no pueden aplicar los principios. También se discute el acceso de países que no son de la OCDE.

C. DESCRIPCIÓN Y COMENTARIOS DEL PROYECTO DEL AMI

A continuación se brinda una breve descripción y comentario de varios de los principales artículos y secciones del texto proyecto del AMI.

I: DISPOSICIONES GENERALES

1. Contiene un preámbulo afirmando la decisión de los firmantes de "crear un Acuerdo independiente abierto al acceso de todos los países".

2. Los puntos en los que existe coincidencia incluyen: el énfasis en que regímenes de inversión justos, transparentes y previsibles complementan y benefician el sistema mundial de comercio; la voluntad de establecer un marco multilateral amplio de alto nivel en materia de inversión internacional para la liberalización de los regímenes de inversión y la protección de la inversión y con procedimientos de solución de diferencias efectivos; el reconocimiento de que el trato acordado tanto a los inversionistas como a las inversiones contribuirá al uso eficiente de los recursos económicos, la creación de oportunidades de empleo y el mejoramiento de los niveles de vida.

Comentario: los supuestos básicos son que el régimen del AMI es justo y equitativo para todas las partes; que las metas de "altos niveles para la liberalización y protección de la inversión" respaldadas por un mecanismo de aplicación efectivo conducirá a los objetivos de uso eficiente de los recursos, creación de empleo y niveles de vida superiores. Estos son sólo supuestos y deben ser probados junto con el conocimiento existente del nexo inversión-desarrollo. Por ejemplo, los llamados "altos niveles" de liberalización, aplicados en países donde las empresas locales todavía no están en condiciones de competir podrían provocar una pérdida neta de puestos de trabajo.

3. Algunos de los puntos sobre los cuales todavía no existe acuerdo son: propuestas para que la aplicación del acuerdo sea compatible con la protección ambiental, la Declaración de Río y el desarrollo sustentable; y renovar el compromiso de observar normas laborales básicas reconocidas internacionalmente. Existe un subparéntesis que señala que la OIT es el órgano idóneo para defender las normas laborales.

Comentario: Estas propuestas de algunos países son una respuesta a la creciente oposición al AMI por parte de grupos ambientales y sindicales del Norte, que argumentan que la liberalización en materia de inversión provocará el desplazamiento de las transnacionales a los países con normas ambientales y laborales más laxas. En caso de ser aceptados, estos puntos podrían abrir el camino a futuros acuerdos complementarios en estos dos temas.

4. Otro punto en torno al cual hubo acuerdo es el de manifestar apoyo a las Directrices de la OCDE para las Transnacionales, que son voluntarias y no vinculantes.

Comentario: Las Directrices contienen obligaciones sociales de las empresas. Se mencionan aquí como respuesta a las críticas de las ONG que acusan al AMI de no ser equilibrado y de conceder mayores derechos a los inversionistas sin la contraprestación de obligaciones. No obstante, al poner énfasis en la naturaleza no jurídica y voluntaria de las Directrices, el preámbulo subraya el bajo estatus (y no aplicabilidad) de las Directrices y, por tanto, de las obligaciones de las empresas, en contraste con la naturaleza jurídicamente vinculante y aplicable del AMI y, por tanto, de la aplicación de los derechos de los inversionistas extranjeros.

II: ALCANCE Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

1. La definición de "inversionista" sobre la que hay acuerdo supone una persona física que sea ciudadano natural o residente de una parte contratante; y una persona o entidad jurídica constituida conforme a la ley de una parte contratante, tenga o no fines de lucro, sea de propiedad privada o estatal, e incluye empresas, fideicomisos, propiedades unipersonales, sociedades en participación, asociaciones u organizaciones.

Comentario: Se trata de una definición muy amplia que incluye todo tipo de organización comercial o no comercial, incluso grupos e instituciones sin fines de lucro. Esto tiene consecuencias importantes que trascienden las consideraciones económicas, en la medida que una definición tan amplia puede incluir también, por ejemplo, organizaciones políticas, sociales o religiosas de cualquier tipo.

2. La definición acordada de "inversión" es "todo tipo de activo que, directa o indirectamente, sea de propiedad de un inversionista o esté bajo su control". Se incluyen específicamente ocho categorías: empresa (definida como una persona o entidad jurídica); acciones, títulos y participación en el capital social; bonos, préstamos y formas de deuda; derechos acordados en virtud de un contrato (de llave, de construcción, de administración, de producción, de reparto de utilidades); ganancias y derechos a prestaciones con valor económico; derechos de propiedad intelectual; derechos conferidos conforme a la ley o un contrato (concesiones, licencias, autorizaciones, permisos); bienes inmobiliarios y derechos sobre propiedades (alquiler con derecho a compra, hipoteca, gravamen y prenda).

Comentario: Es una definición extremadamente amplia, escogida deliberadamente para ir "más allá de la noción tradicional de Inversión Extranjera Directa (IED) y abarcar prácticamente todos los activos tangibles e intangibles, aplicable tanto antes como después del establecimiento". (OCDE 1997b:p4). De manera significativa, el ámbito de aplicación abarca a los derechos de propiedad intelectual y a "cualquier inversión en cartera que un inversionista haya adquirido o pueda querer adquirir".

La amplitud del ámbito de aplicación tiene consecuencias serias. Implica que las disposiciones en materia de liberalización y protección, y el sistema de solución de diferencias (que incluye el derecho de los inversores a hacer juicio a los estados) abarca todos estos ámbitos y no sólo la IED. Además, como implica que los extranjeros tendrán derecho a entrar y sacar libremente fondos a través de diversas formas (préstamos, inversiones en cartera, IED, etc.), hay consecuencias graves con relación al suministro de dinero y la política financiera, el tipo cambiario y la balanza de pagos.

III: TRATAMIENTO DE LOS INVERSIONISTAS Y LAS INVERSIONES

Esta es la piedra angular del AMI, referida a la liberalización y desregulación de las inversiones. Tiene una primera sección sobre Obligaciones Básicas (trato nacional, cláusula de nación más favorecida, transparencia) y luego, en "temas especiales" aborda otras disciplinas, de las cuales la más importante es el movimiento de personal, requisitos de funcionamiento, privatización, monopolios y empresas estatales, incentivos a la inversión, propiedad intelectual.

1. Obligaciones básicas: trato nacional

El AMI contiene el siguiente texto sobre el que hubo acuerdo: "Cada parte contratante concederá a los inversionistas de las otras partes contratantes y a sus inversiones un trato no menos favorable que el que concede (en circunstancias similares) a sus propios inversionistas e inversiones en lo que concierne al establecimiento, adquisición, expansión, explotación, gestión, mantenimiento, utilización, goce y venta u otro tipo de enajenación de esas inversiones".

Comentario: Este es tal vez el más importantes de los principios, artículos y disposiciones del AMI. Es amplio en su alcance: cubre las fases previas y posteriores al establecimiento (como se explica en el comentario del texto del AMI, la mayoría de las delegaciones consideraron que un texto único que cubriera esas etapas captaría mejor el ámbito de aplicación del acuerdo que se pretendía lograr y evitaría la difícil tarea de definir el límite entre ambas etapas); prohibe la discriminación tanto de hecho como de derecho. También abarca una amplia gama de actividades, en especial el establecimiento, la adquisición, la explotación, la administración y la venta de inversiones. Los inversionistas extranjeros no pueden ser tratados de manera menos favorable que los inversionistas locales; no obstante, pueden ser tratados mejor.

Este artículo tiene consecuencias graves para los países en desarrollo. El artículo obliga a los estados miembros a permitir el ingreso y establecimiento de empresas o instituciones extranjeras en cualquier sector del país (a menos que esté específicamente amparado por la lista de reservas), y a que los inversionistas extranjeros sean tratados como mínimo en igualdad de condiciones con los inversionistas locales. Actualmente, la mayoría de los países en desarrollo tienen compromisos en materia de inversión extranjera que resguardan las aplicaciones de inversión contra ciertos criterios conforme a las metas nacionales y los objetivos de desarrollo. Muchos apuntan a proteger a las empresas nacionales de empresas extranjeras poderosas hasta tanto las firmas locales tengan la fuerza suficiente como para competir en condiciones de mayor igualdad. Algunas restricciones son por razones de control y políticas monetarias y financieras y para la protección de la balanza de pagos. Ciertos sectores estratégicos también están protegidos total o parcialmente en función de consideraciones sociales, culturales, políticas o estratégicas. Por ejemplo, en el sector agrícola alimenticio, en el que hay un gran predominio de pequeños agricultores, la propiedad de la tierra por parte de extranjeros podría estar prohibida o restringida para proteger los recursos y las formas de vida de un sector importante y vulnerable de la población. El sector financiero está protegido por su papel económico crucial. En muchos países, los medios de difusión y los sectores de la salud y la educación están protegidos por razones culturales y sociales. En otros, en aquellos sectores donde las empresas nacionales ya tienen la tecnología necesaria así como canales de comercialización (por ejemplo cultivos de exportación, minería), tal vez no se aliente la inversión extranjera o incluso se la restrinja. Estas restricciones serían eliminadas con el artículo sobre trato nacional, ya sea inmediatamente o en el curso debido (para los sectores incluidos en la lista de reservas).

La mayoría de los países en desarrollo tienen políticas y leyes que promueven o favorecen la empresa nacional. El fundamento de esto es que, en parte por la experiencia colonialista, las empresas y agricultores nacionales no han recibido la oportunidad de desarrollarse a un grado en el que puedan competir con las grandes empresas extranjeras. Por otro lado, el desarrollo de la capacidad empresarial local es importante para el desarrollo nacional en términos de la actualización de la tecnología y el mejoramiento de la capacidad local, la permanencia de los ingresos dentro de la economía, los vínculos dentro y entre los sectores de la economía y la generación de empleo así como en función de la seguridad económica, social y política. Por tanto, la mayoría de los gobiernos, si bien desean inversiones extranjeras, también adoptan medidas positivas para promover las empresas nacionales a través de disposiciones generales (por ejemplo, requisitos de equidad, donaciones para investigación y desarrollo, preferencia a los agentes nacionales en los negocios y gastos del Estado) o a través de políticas sectoriales específicas (por ejemplo, subsidio a los agricultores locales, permisos para que los bancos nacionales abran más sucursales, financiamiento estatal o fomento de empresas industriales de propiedad local o de sociedad en participación, conocidas también como joint ventures, etc.).

El principio de trato nacional que subyace en todo el AMI buscaría quitar validez a las pasadas y presentes políticas y medidas estatales de los países en desarrollo que presten apoyo a las empresas locales para proteger y promover su supervivencia y crecimiento.

Cuando los países decidan si adherirán o no al AMI, tendrán que evaluar los supuestos básicos de sus estrategias y planes de desarrollo, y reafirmarlos o bien cambiarlos drásticamente. Habrá que revisar las políticas actuales (explícitas o implícitas) que favorecen o apoyan a las empresas nacionales para juzgar su conveniencia y validez, así como las consecuencias del cambio de política.

Deberá ser un estudio a fondo, ya que la adhesión al AMI, aún con una lista de reservas, obligaría a los países a aceptar en principio el trato nacional y el statu quo y el desmantelamiento de las restricciones actuales a los inversionistas extranjeros y a las políticas que favorecen a las empresas locales. Si se comete un error y no se incluyen las reservas (o se ingresan pero a determinado nivel que luego demuestra ser inadecuado), no sería posible volver al grado de protección anterior.

Por otro lado, el principio de trato nacional también facilitaría a los inversionistas de un país en desarrollo establecerse en otros países y competir en condiciones más equitativas (con respecto a los nacionales). En realidad, por el momento serían muy pocas las empresas grandes de países en desarrollo que podrían aprovechar esa posibilidad. La cifra podría aumentar, pero los intereses de los inversionistas que quieren salir al exterior pueden también quedar protegidos a través de tratados bilaterales de inversión; por lo tanto, el AMI no es el único instrumento de protección del inversionista. Los países deben sopesar los beneficios y costos de adherir a este acuerdo en términos de los efectos que tendrá en la economía doméstica y en la posición de las empresas locales, y en términos de los beneficios que podrían obtener los inversionistas que invierten en el exterior.

2. Obligaciones básicas: trato de nación más favorecida

El texto acordado establece que cada parte contratante concederá a los inversionistas (y a las inversiones) de otra parte contratante trato no menos favorable que el que concede a los inversionistas (y a las inversiones) de otras partes contratantes o de otras partes no contratantes. Esto es con respecto a la misma gama de actividades (establecimiento, explotación, etc.) que en el artículo de trato nacional.

Comentario: El principio n.m.f. prohibiría a un país desarrollar relaciones más favorables con otros países con relación a la inversión (o por lo menos restringiría su capacidad de hacerlo). Esto podría ser un revés para las políticas de los países en desarrollo que buscan estrechar vínculos con otros países en desarrollo que estén en el mismo estadio de desarrollo, o de la misma región. Por tanto, un país de la Asean que participe de acuerdos preferenciales para inversionistas e inversiones dentro de la región de la Asean, tendría que ofrecer las mismas condiciones a los inversionistas de países del AMI, en caso de que adhiera al mismo. El artículo también podría representar un problema para un país en desarrollo que haya establecido vínculos especiales con determinados países, por ejemplo, algunos países de la Asean han invertido recursos para desarrollar vínculos con China o con países africanos y latinoamericanos, promoviendo inversiones Sur-Sur. En caso de que adhieran al AMI, las relaciones especiales con los países de la Asean serían cuestionadas. Por ejemplo, los inversionistas de otros países reclamarían (ante un tribunal) las decisiones de un Estado que conceda contratos o proyectos a los inversionistas de "países amistosos". En general, habrá mayor dificultad de establecer vínculos especiales entre países del Sur en materia de inversiones.

3. Obligaciones básicas: transparencia

El texto del AMI obliga a las partes a publicar las leyes, reglamentaciones, procedimientos, disposiciones administrativas y decisiones judiciales que puedan afectar el funcionamiento del acuerdo. Las partes deberán responder prestamente a cuestiones específicas y ofrecer información a pedido de otras partes. No obstante, no se exigirá a las partes que autoricen el acceso a la información sobre inversionistas o inversiones que supongan una violación de sus leyes de protección a la confidencialidad.

Comentario: Los requisitos de notificación y respuesta a los pedidos de información podrían ser acerca de los aspectos tributarios sobre los recursos de algunos países, como lo demuestra la experiencia en la OMC. Por otro lado, si bien el artículo sobre transparencia exige que los estados revelen sus reglamentaciones y normas, exime a los estados de los países de origen a cooperar con los estados de los países receptores ofreciendo información sobre sus inversionistas o sus inversiones si esto supone una violación de la confidencialidad. Así, mientras que a las empresas se les otorga cada vez más derechos nuevos en el AMI (a través de cambios en las leyes de los países del AMI), sus gobiernos de origen no están obligados a ofrecer información sobre ellas, en función de las leyes de confidencialidad existentes.

TEMAS ESPECIALES

4. Ingreso temporario, estadía y trabajo de los inversionistas y del personal clave

El AMI establece que las partes contratantes otorgarán a un inversionista (que busque establecer una inversión) y al personal clave (definido como ejecutivos, funcionarios de nivel gerencial y especialistas), ingreso temporario, estadía y autorización para trabajar. También se les concederá ingreso y estadía a los cónyuges e hijos menores de esas personas, y además los países son "alentados" a conceder permiso de trabajo a los cónyuges. Ninguna parte contratante podrá negar autorización de entrada, estadía o trabajo por razones vinculadas al mercado laboral, o por otras pruebas de necesidades económicas o restricciones numéricas de leyes o procedimientos.

5. Funcionarios de nivel gerencial

Ninguna parte podrá exigir que un inversionista extranjero de otro país del AMI designe para cargos de gerencia a personas de determinada nacionalidad. (También hay una propuesta -que no cuenta con consenso- de ampliar este artículo a la integración del directorio).

6. Requisitos de empleo

Cada parte contratante deberá permitir que los inversionistas de las otras partes del AMI empleen a cualquier persona independientemente de su nacionalidad, siempre que dicha persona tenga un permiso de trabajo válido.

Comentario: Varios países en desarrollo tienen reglamentaciones que restringen el número (y las funciones) del personal extranjero que puede traer un inversionista extranjero. También tienen políticas, especialmente en los acuerdos de sociedad en participación (joint-venture), en que los ciudadanos del país deben ocupar ciertas posiciones gerenciales así como de integración y puestos en el Directorio. El objetivo de estas políticas es asegurar que no haya dominio de personal extranjero y que haya transferencia de capacitación gerencial y profesional a los ciudadanos del país, así como que en las sociedades en participación los ciudadanos nacionales puedan ocupar posiciones claves en la dirección. Las restricciones existentes crearon oportunidades laborales para los gerentes y profesionales nacionales en las empresas extranjeras y sociedades en participación. Las disposiciones del AMI impiden o restringen severamente a los gobiernos en ese sentido. En cambio, los gobiernos estarían obligados a permitir el ingreso de gran cantidad de personal extranjero, ya que la restricción en el número está específicamente prohibida y la definición de personal clave es amplia. Las oportunidades para los ciudadanos nacionales se verán reducidas.

7. Requisitos de desempeño

Las partes contratantes no impondrán requisitos de desempeño ni aplicarán ningún compromiso o acuerdo en conexión con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, explotación o conducción de la inversión de un inversionista de una parte contratante o de una parte no contratante. Los requisitos prohibidos especificados son:

(a) exportar un determinado porcentaje de bienes o servicios; (b) lograr un cierto grado de contenido nacional; (c) comprar, utilizar u otorgar preferencia a los bienes y servicios de fabricación nacional, o comprar bienes y servicios a personas que sean nacionales del país; (d) relacionar el volumen o valor de las importaciones al volumen o valor de las exportaciones o a la cantidad de ingreso de divisas vinculada con dicha inversión; (e) restringir las ventas del inversionista en su territorio relacionándolas con sus exportaciones o utilidades en divisas; (f) transferir tecnología, procesos de producción u otro conocimiento patentado a personas o empresas del lugar, a menos que sea aplicado por un tribunal o autoridad competente en compensación de la violación de leyes en materia de competencia; (g) ubicar las oficinas centrales para una región o para el mercado mundial en el territorio de la parte; (h) suministrar los bienes o servicios a una región o al mercado mundial exclusivamente desde el territorio de la parte contratante; (i) alcanzar un nivel o valor de producción, inversión, ventas, empleo o investigación y desarrollo en su territorio. (Observación: Este párrafo todavía está en discusión, reconociendo que los gobiernos pueden tener programas de empleo legítimos o leyes de discriminación de empleo); (j) contratar un determinado nivel de personal local; (k) establecer una sociedad en participación; (l) lograr un nivel mínimo de participación de capital nacional.

No obstante, el AMI permite a los gobiernos ofrecer una ventaja a los inversionistas para la observancia de algunos de los requisitos o compromisos, por ejemplo (a) y (f) a través de (l). Además, el gobierno puede ofrecer una ventaja a los inversionistas para que cumplan con el compromiso de establecer la producción, ofrecer determinados servicios, capacitar o emplear trabajadores, construir determinadas instalaciones o desarrollar actividades de investigación.

También hay un artículo sobre el que no existe acuerdo de que los párrafos (b) y (c) no impiden a los gobiernos adoptar medidas para proteger la vida y la salud humana, animal o vegetal y conservar los recursos naturales.

Comentario: Este es un artículo muy importante que tiene serias repercusiones para el desarrollo. El alcance de los requisitos de desempeño prohibidos es muy amplio: incluye no sólo a los inversionistas extranjeros de los países del AMI sino también a los de los países que no adhieren al AMI, así como a los inversionistas y empresas nacionales. Esto significa que los requisitos de desempeño están prohibidos para todas las empresas nacionales y extranjeras. La lista del AMI va más allá aún de las medidas "relacionadas con el comercio" del Acuerdo sobre las medidas de inversión relacionadas con el comercio (TRIMs) de la OMC.

Muchos países tienen reglamentaciones o políticas que obligan a los inversionistas extranjeros a seguir muchos o la mayoría de los requisitos de desempeño específicamente prohibidos en el AMI. La mayoría de los requisitos son impuestos de manera tal que los inversionistas extranjeros cumplen sus obligaciones para ayudar a los países receptores a cumplir sus objetivos de desarrollo o las metas nacionales, tales como el avance en tecnología, la estimulación de las actividades comerciales de las empresas nacionales y del sector interno, el establecimiento o consolidación de los vínculos con los sectores nacionales y el ingreso o el ahorro de divisas para proteger la balanza de pagos. Sin el cumplimiento de estos objetivos, tal vez no exista desarrollo o no sea sustentable. La eliminación del derecho de los gobiernos de imponer estos requisitos despojaría a los países receptores de instrumentos económicos claves para perseguir políticas macroeconómicas así como políticas industriales a largo plazo y estrategias de desarrollo.

La prohibición de poder exigir sociedades en participación así como participación mínima de capital nacional es también muy importante. Implica que debe autorizarse a las empresas extranjeras (sean o no de países del AMI) el cien por ciento de la propiedad del capital social. Varios países tienen actualmente reglamentaciones que limitan a las empresas extranjeras su participación en el capital social. El objetivo sería aumentar la propiedad nacional, limitar la monopolización extranjera así como la retención de ganancias e ingresos dentro del país para así proteger la balanza de pagos; objetivos que en muchos países son considerados importantes para mantener la estabilidad social y económica.

La prohibición de imponer estos requisitos de desempeño podría pues tener graves efectos adversos sobre la capacidad de un país receptor de alcanzar objetivos de desarrollo, y sobre el logro o preservación de la estabilidad económica, social y política.

8. Privatización

El AMI establece que el trato nacional y el trato n.m.f. se aplica a: (a) todos los tipos de privatización, sea licitación pública, venta directa o cualquier otro tipo de enajenación; (b) transacciones subsiguientes que involucren un activo privatizado. No obstante, una parte contratante no está obligada a privatizar. También se propone que una parte especial de los acuerdos que explícitamente discriminan (es decir, de derecho) a los inversionistas extranjeros sean considerados contrarios al trato nacional/trato n.m.f.; y que cuando provocan la discriminación de hecho, también sean considerados contrarios. En cada privatización las partes contratantes deben publicar artículos y procedimientos ilustrativos de la participación. La privatización está definida como la venta u otro tipo de enajenación, en parte o en todo, por una parte contratante de su interés en acciones o su participación en una empresa o entidad estatal.

Comentario: la inclusión de la privatización amplía considerablemente el alcance del AMI ya que las normas de inversión actuales (incluso de la OCDE) no abarcan este tema. El AMI no obliga a los estados a privatizar, pero una vez que una empresa de propiedad estatal es ofrecida a inversionistas privados, entonces se aplica el trato nacional y el trato n.m.f. Los inversionistas extranjeros tendrían los mismos (o mejores) derechos que los inversionistas nacionales para adquirir acciones del estado.

La aplicación de trato nacional y trato n.m.f. tiene consecuencias graves para los países en desarrollo. Muchos están en procesos de privatización, y en este proceso a menudo ocurre que se concede preferencia a los inversionistas nacionales o que se reserva cierto porcentaje de las acciones (o incluso todas) a los agentes nacionales. La protección de los intereses locales es considerada necesaria para que haya una retención de participación nacional importante en lo que a menudo son sectores sociales y económicos o actividades claves, anteriormente bajo la propiedad y el control del Estado. Por otro lado, si en la privatización se da cabida por igual a los extranjeros, los extranjeros más poderosos correrían con ventaja en función de los recursos con los que cuentan. Esta sección del AMI que prohibe dar trato ventajoso a los agentes nacionales abriría el camino para compras importantes de acciones privatizadas por parte de extranjeros, incluso de lo que un país pueda considerar sus sectores o industrias estratégicos.

Además, otras restricciones previstas por el AMI sobre acuerdos especiales en materia de acciones harían muy difícil o imposible que el gobierno retuviera cierto control conveniente sobre las empresas y actividades privatizadas o parcialmente privatizadas (que podría ejercer ahora a través de las "acciones con derecho de veto"). Estas disposiciones podrían también prohibir (o por lo menos tornar muy difícil) la reserva de cierto porcentaje de acciones (o acciones a precios preferenciales) para determinados grupos de la sociedad local, o incluso la reserva de acciones para la gerencia y el personal de la entidad privatizada, impidiendo que los beneficios de la privatización vayan a sectores más amplios (o a determinados sectores) de la población local. Como la privatización con frecuencia es un tema social y políticamente sensible, la venta de gran parte de las empresas estatales a los extranjeros o a empresas extranjeras (sin que el Estado tenga la capacidad de reservar cierta cuota para los agentes nacionales) podría generar controversias y descontento y aumentar la impopularidad de la privatización en general.

9. Monopolios/empresas estatales/concesiones

Según el AMI, una parte contratante tiene el derecho de mantener, designar o eliminar un monopolio. No obstante, no otorgará trato discriminatorio al designar un monopolio. Las partes contratantes asegurarán que un monopolio de propiedad privada o pública designado o mantenido por el gobierno no deberá actuar de manera incompatible con las obligaciones del acuerdo. Los monopolios deben brindar trato no discriminatorio a los inversionistas en las ventas de los productos o servicios del monopolio, y ofrecer trato no discriminatorio en la compra de los productos o servicios del monopolio (con excepción de la contratación pública).

También hay una propuesta de que las partes contratantes aseguren que una empresa estatal actúe de manera compatible con las obligaciones de la parte conforme al AMI cuando ejerza autoridad reguladora, administrativa u otra autoridad gubernamental. Otra propuesta prefiere "una entidad" en lugar de "empresa estatal".

Existe una propuesta de que para las concesiones, las condiciones de participación en los procedimientos de concesión deben ser publicados en su debido plazo y estar escritos por lo menos en uno de los idiomas oficiales de la OCDE.

Comentario: El AMI no cuestiona el derecho de los estados a designar o mantener monopolios. No obstante, insiste en que los monopolios designados por el Estado no deberían estar autorizados a tratar a los inversionistas extranjeros de manera menos favorable que a las empresas nacionales. Estos monopolios deberían actuar de acuerdo con el trato nacional y las obligaciones n.m.f., cuando ejerce poderes reguladores en conexión con un producto o servicio monopólico. Las disposiciones referidas impedirían a los monopolios estatales vender sus productos y servicios a precios más baratos que las empresas locales, o comprárselos a tarifas favorables.

10. Incentivos a la inversión

Todavía no hay consenso sobre cómo tratar los incentivos a la inversión en el texto del AMI. Varias delegaciones consideran que no es necesario un texto adicional. Otras, empero, quieren disposiciones sobre los incentivos pero difieren en cuanto a su naturaleza y alcance. Algunas propusieron una agenda incluida para un trabajo futuro.

Hay consenso de que las partes contratantes confirmen que los artículos sobre trato nacional, n.m.f. y transparencia se apliquen a los incentivos a la inversión.

Hay diferencias sobre si tener obligaciones sobre incentivos no discriminatorios a la inversión. Algunos temen que el uso creciente de incentivos haga que los gobiernos tengan que incursionar en costosas competencias con otros para atraer inversiones. Algunas delegaciones creen que los incentivos a la inversión "tal vez tengan efectos distorsionantes sobre el flujo de capital y decisiones en materia de inversión". Otros proponen que las partes contratantes cuyos inversionistas sean afectados negativamente por el incentivo de otra parte y tengan un efecto distorsionante pueda exigir la celebración de consultas y también llevar el incentivo ante el Grupo de las Partes para su consideración. Varias delegaciones señalan que no todos los incentivos son malos, y que los efectos distorsionantes de los incentivos sobre las decisiones en materia de inversión y corrientes de capital deberían estar balanceados contra los posibles beneficios de lograr objetivos sociales legítimos (es decir, políticas regionales, estructurales, sociales, ambientales o de investigación y desarrollo).

El proyecto del AMI tiene un artículo en reserva de que para evitar y minimizar los efectos distorsionantes y evitar una competencia indebida para atraer o retener inversiones, las partes negociarán (en el plazo de tres años) para establecer otras disciplinas del AMI después de la firma de este acuerdo. Las negociaciones deberían reconocer el papel de los incentivos a la inversión con respecto a los objetivos de políticas (políticas regionales, estructurales, sociales, ambientales o de investigación y desarrollo). En particular, deberán encarar temas de discriminación, transparencia, statuo quo y desmantelamiento.

Comentario: La consecuencia inmediata es que los países que adhieran al AMI y que ahora están ofreciendo incentivos a la inversión, tendrían que ofrecerlos sobre una base de trato nacional y n.m.f. Los países todavía podrían solicitar reservas para continuar con la aplicación discriminatoria de incentivos. No obstante, la tendencia dentro de los miembros de la OCDE es clara en el sentido que gradualmente (si no ahora) las disciplinas también se impondrían para detener o limitar los incentivos no discriminatorios. La extensión de incentivos sobre bases no discriminatorias podría ser costosa para los países en términos de subsidios o tributaciones renunciadas. La limitación o suspensión de incentivos, si no ahora en un futuro cercano, podrían reducir la capacidad de los países de utilizar los incentivos como una atracción agregada a las inversiones extranjeras.

11. Prácticas empresariales 12. Investigación en tecnología 13. Propiedad intelectual 14. Deuda pública

Los textos y temas referidos todavía son motivo de debate y negociaciones.

15. No bajar los niveles

Diversas delegaciones propusieron un artículo sobre la necesidad de no bajar los niveles para atraer inversiones, pero cuatro delegaciones se han opuesto a esto. El texto propuesto es que las partes reconozcan que es inapropiado alentar la inversión bajando el nivel de la salud, la seguridad o el medio ambiente, o debilitando normas laborales nacionales. Una parte no debería renunciar o derogar sus niveles para alentar la inversión. Una parte que considere que otra ha hecho un ofrecimiento de ese tipo puede exigir consultas con miras a evitarlo.

Comentario: esta propuesta aún está siendo discutida. No parece jurídicamente vinculante y sólo obliga a la parte a la que se reclama, a celebrar consultas.

IV: PROTECCIÓN A LA INVERSIÓN

1. Trato general

El proyecto del AMI establece que cada parte otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra parte "trato justo y equitativo y protección y seguridad total y constante", y el trato no debe ser menos favorable que el exigido por el derecho internacional. Además, una parte no deberá perjudicar con medidas (no razonables y/o discriminatorias) la operación, administración, mantenimiento, uso, goce o enajenación de inversiones de inversionistas de otra parte contratante.

2. Expropiación y compensación

Una parte no expropiará o nacionalizará directa o indirectamente una inversión de inversionistas de otra parte contratante, ni tomará medidas que tengan efectos equivalentes (de aquí en adelante mencionadas como "expropiación"), salvo por razones de interés público, sobre bases no discriminatorias, conforme al debido proceso legal, y acompañado del pago de una compensación oportuna, debida y efectiva. La compensación será pagada sin demora, será equivalente al valor de mercado justo que tenía la inversión inmediatamente antes de la expropiación, será pagadera en su totalidad y transferible. La compensación debe incluir los intereses a una tasa comercial desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago real. (Una nota interpretativa podría estipular que el país receptor se responsabilice de cualquier pérdida por tipo cambiario que surja de la demora en el pago de la compensación).

3. Protección de conflictos

Un inversionista que ha sufrido pérdidas de sus inversiones por guerra, emergencia, revolución o disturbios civiles recibirá del país receptor (conforme a las disposiciones sobre restitución, compensación u otras figuras) trato no menos favorable que el otorgado a sus propios inversionistas o un tercer estado, lo que sea más favorable para el inversionista. A pesar de esto, un inversionista que sufra una pérdida en las situaciones mencionadas como resultado que la fuerza o las autoridades públicas le requisen sus inversiones, o por la destrucción de sus inversiones sin que la situación lo ameritara, obtendrá restitución o compensación pronta, adecuada y efectiva (similar a la de la expropiación).

4. Transferencias

Todos los pagos relacionados con una inversión pueden ser libremente transferidos dentro y fuera del país receptor sin mediar demora. Las transferencias especificadas incluyen: (a) el capital inicial y sumas adicionales para mantener/aumentar una inversión; (b) las utilidades; (c) los pagos realizados conforme a un contrato, incluso un acuerdo de préstamo; (d) el importe de la venta o liquidación de la inversión; (e) los pagos por compensación; (f) los pagos por la solución de una diferencia; (g) las ganancias del personal contratado en el extranjero.

Las partes asegurarán que las transferencias se hagan en una moneda de libre convertibilidad, al tipo de cambio del mercado de la fecha de la transferencia.

5. Subrogación

El AMI adopta el principio de que en caso de que el gobierno de origen de un inversionista pague compensación por una pérdida que éste haya sufrido en el país receptor, el país de origen tendrá derecho a todos los reclamos del inversionista frente al país receptor.

6. Protección de las inversiones existentes

El AMI se aplicará a las inversiones existentes al momento de entrada en vigor así como a las establecidas o adquiridas posteriormente.

Comentario: Estas disposiciones otorgan un máximo de protección a los intereses de los inversionistas extranjeros. El artículo sobre trato general es muy amplio en su alcance en cuanto a que el país receptor puede no adoptar medidas que perjudiquen la explotación, utilización, goce o enajenación de la inversión del inversionista extranjero. Un inversionista que considere que sus derechos han sido violados conforme a este artículo puede iniciar una acción legal contra el estado del país receptor. Esto coloca al país receptor a la defensiva en la creación o uso de medidas o políticas que puedan hacer que el inversionista extranjero se sienta agraviado.

La definición de expropiación es muy amplia, y va más allá del significado usual como en la expropiación de activos físicos o monetarios. El comentario explica que "la expropiación en los casos en que la inversión consiste en todo o parte de los derechos de propiedad intelectual fue considerada crucial". Además, también dice que la "expropiación progresiva" en general está cubierta por las palabras del artículo 2: "medida o medidas que tengan un efecto equivalente". La "expropiación progresiva" a través de medidas tributarias también fue mencionada pero no se sugirió una redacción específica, lo que trae como consecuencia que los inversionistas puedan hacer una interpretación amplia del término "expropiación" en reclamos contra el gobierno receptor por "medidas" que el inversionista perciba que le han causado pérdidas o daños. Un inversionista que considere que ha sido objeto de una tributación injusta, o que sus derechos de propiedad intelectual no han sido convenientemente protegidos, o que sus derechos a los recursos u oportunidades comerciales no han sido adecuadamente respetados, podría aducir que su inversión ha sido expropiada.

Las condiciones para una expropiación legítima son limitadas, y los términos de la compensación son estrictos y tienen la tasa máxima para el inversionista extranjero (incluso, en caso de pago tardío, el país receptor tiene que pagar los intereses y las pérdidas por el tipo cambiario). El comentario incluye notas detalladas sobre cómo debe calcularse la compensación.

El daño causado por situaciones de conflicto no tiene por qué ser compensado, pero si se paga compensación, entonces el inversionista extranjero tendrá derecho a un trato más favorable con respecto a los nacionales.

El artículo sobre transferencias es sumamente importante, ya que obliga a los países receptores a tener una política liberal para con los ingresos y egresos de capital de los inversionistas extranjeros. Muchos países en desarrollo impusieron previamente o están imponiendo actualmente controles a los ingresos de fondos extranjeros ya sea a los bancos o mercados bursátiles u otras inversiones, así como también algunas limitaciones a la repatriación de fondos. Los países que han liberalizado su economía tal vez quieran tener la opción de volver a imponer algunos controles si la situación lo exige. El AMI prohibiría tales restricciones, salvo por crisis de la balanza de pagos o del tipo cambiario, en cuyo caso sería necesario aceptar las condiciones y aprobación del FMI (ver el artículo sobre salvaguardias temporarias). Por tanto, los países receptores no podrían aplicar medidas que consideren pueden ser necesarias para prevenir dificultades en la balanza de pagos o en el tipo cambiario, sino que podrán pedir la suspensión temporaria de obligaciones recién cuando ha ocurrido alguna crisis y puede demostrarse que ésta persiste.

Además, los artículos del AMI de protección a la inversión se aplicarían no sólo a inversiones nuevas después que el país receptor adhirió al acuerdo, sino también retrospectivamente a todas las inversiones existentes, suspendiendo con ello los acuerdos realizados previamente entre estos inversionistas y el Estado.

V. SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

El AMI tiene un sistema de solución de diferencias que cubre dos tipos de acción en caso de una violación denunciada del acuerdo: Estado contra Estado e inversionista contra Estado. El segundo tipo es nuevo en cuanto a que no hay ningún acuerdo internacional de comercio o inversión que contenga este tipo de solución de diferencias, si bien existe en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

1. Entre estados

Una parte puede exigir a otra la celebración de consultas con relación a una diferencia entre ambas. De no hacerlo dentro de los 60 días posteriores al reclamo, podrá solicitarse al Grupo de las Partes que consideren el asunto, y de no hacerlo pueden tener el recurso de la mediación. Si esto también falla, la diferencia puede ser presentada a un tribunal arbitral para su decisión. Dentro de un plazo de 30 días, las partes nombrarán tres miembros del tribunal, o bien el secretario general del Centro internacional para la solución de diferencias en materia de inversión (ICSID) designará al tribunal. El Grupo de las Partes mantendrá una nómina de individuos (para períodos renovables de cinco años) para tribunales arbitrales.

El tribunal puede otorgar las siguientes formas de reparación: (i) una declaración de que la acción de una parte contraviene el acuerdo; (ii) una recomendación que advierta a la parte que ajuste sus acciones de conformidad con sus obligaciones; (iii) compensación pecuniaria por la pérdida o daño al inversionista de la parte que reclama; (iv) cualquier otra forma de reparación, incluso la restitución en especie al inversionista. Las decisiones del tribunal son finales y vinculantes. Cualesquiera de las partes de la diferencia podrá solicitar la anulación de un fallo en función de uno de cinco argumentos presentados al tribunal.

El incumplimiento de una parte de sus obligaciones emanadas del fallo puede provocar que la otra parte adopte medidas de respuesta o suspenda la aplicación de sus obligaciones para con la otra parte. El efecto de dicha acción de respuesta puede ser proporcional al efecto del incumplimiento de la otra parte. El Grupo de las Partes también considerará el asunto contencioso y puede hacer recomendaciones, suspender el derecho de la parte incumplidora a participar en las decisiones del Grupo de las Partes o decidir que no se tomen algunas o todas las medidas de respuesta.

2. Entre un inversionista y un estado

Conforme a este artículo, un inversionista puede llevar a arbitraje un caso contra el país receptor (a) relacionado con una violación de la obligación del país receptor contemplada en el acuerdo, provocando pérdida o daño al inversionista; (b) por la violación de una obligación en la que haya entrado el país receptor por una inversión específica del inversionista a través de una autorización de inversión o un acuerdo escrito que garantice derechos al inversionista.

El inversionista puede elegir que la resolución de la diferencia provenga de los tribunales competentes del país receptor; o conforme a algún procedimiento en materia de solución de diferencias acordado con anterioridad a que surgiera la diferencia; o por arbitraje conforme a este Artículo del Convenio del ICSID, las normas del Servicio Adicional del ICSID, las normas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional o las normas de arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio. El inversionista puede presentar una diferencia dentro de los cinco años a partir de los hechos que originaron la diferencia, y debe especificar las bases del reclamo y la compensación buscada, incluso la cifra de los daños denunciados. El tribunal tendrá tres miembros designados por las partes en disputa o de lo contrario por el secretario general del ICSID. Se les encomienda seleccionar personas de la nómina de arbitraje del AMI. Una parte podrá pedir la consideración consolidada de dos o más diferencias si tienen elementos comunes jurídicos o de hecho. El tribunal puede exigir un informe de un tribunal de evaluación científico o técnico sobre cualquier tema planteado en un procedimiento. El tribunal puede recomendar una medida de protección provisoria para preservar los derechos de una parte en disputa.

El tribunal expondrá sus conclusiones y estipulará las siguientes formas de reparación: (i) una declaración de que la parte no cumplió con sus obligaciones; (ii) una compensación pecuniaria, incluidos los intereses desde el momento en que se incurrió en la pérdida o el daño hasta el momento del pago; (iii) restitución en especie en los casos que corresponda o, en su lugar, compensación pecuniaria; (iv) cualquier otra forma de reparación aceptada de común acuerdo por las partes. Los fallos serán finales y vinculantes y serán puestos en práctica sin demora. Cualquier arbitraje en el marco de este artículo será realizado en un estado que sea parte del Convenio de Nueva York.

Comentario: El sistema de solución de diferencias tiene consecuencias graves. En primer lugar, en la medida que permite que los casos sean planteados contra las partes, cuyo incumplimiento puede desembocar en multas pecuniarias de importancia, los gobiernos receptores tendrán que tomarse el AMI en serio ya que su capacidad de aplicación es seria.

En segundo lugar, las acciones "inversionista contra el Estado" mandatadas por el AMI establecen nuevos derechos de empresas e inversionistas para demandar a los gobiernos por el incumplimiento de las obligaciones que resultan del AMI. En la medida que las obligaciones del AMI son tantas y tan amplias, puede resultar en que un país receptor en desarrollo enfrente una larga serie de juicios caros presentados por varias compañías extranjeras en una amplia variedad de cargos. Esta posibilidad por sí sola pondría al gobierno receptor mucho más a la defensiva en los tratos o políticas para con compañías extranjeras, por temor a que pudieran intimidarlo llevándolo a los tribunales. Las grandes empresas se verían fortalecidas mientras que las posiciones de los gobiernos se debilitarían.

El AMI será el primer tratado multilateral que otorgue a los inversionistas privados categoría jurídica como para llevar a juicio a los estados. Las normas del AOMC sólo permiten diferencias de estado a estado y no autorizan diferencias entre inversionista y estado. El único lugar en que el derecho comercial internacional permite a las empresas privadas llevar a los tribunales a un estado es en una restringida disposición del TLCAN. El ejemplo de una compañía de Estados Unidos que llevó a juicio al gobierno de Canadá en el marco del TLCAN ilustra los problemas que los países receptores podrían enfrentar en el AMI. A principios de abril de 1997, el parlamento canadiense prohibió la importación y transporte entre las provincias de un aditivo de la gasolina llamado MMT, una toxina muy peligrosa (Preámbulo 1997). La firma Ethyl Corporation, de Estados Unidos (el único fabricante de MMT) presentó una demanda contra el gobierno canadiense amparado en las normas del TLCAN, aduciendo que la prohibición viola las disposiciones del TLCAN y buscando la restitución de 251 millones para cubrir las pérdidas de la "expropiación" de su fábrica de producción de MMT y su buena reputación. Canadá había prohibido el MMT porque sus emisiones plantean un riesgo de importancia para la salud. Estados Unidos había prohibido su uso en la gasolina reformulada, mientras que California lo prohibió totalmente. El TLCAN exige a los países miembros que compensen a los inversionistas cuando su propiedad es "expropiada" o cuando los gobiernos toman medidas "equivalentes a una expropiación". Ethyl aduce que la prohibición reducirá el valor de su fábrica de MMT, perjudicará sus ventas futuras y dañará su reputación. Según el ICSID, los 251 millones de dólares que pretende Ethyl es la mayor cifra de los casos que ha tenido entre un inversionista y un estado.

Como se señaló en el Preámbulo (1997), el caso Ethyl plantea una serie de aspectos: (i) podría sentar el precedente de que un gobierno tenga que compensar a los inversionistas cuando quiera reglamentarlos, a ellos o a sus productos, por razones de salud o ambientales; (ii) se eliminan limitaciones efectivas a la frecuencia y el impacto de los juicios cuando se les concede a los inversionistas el derecho a llevar a juicio a los gobiernos; (iii) si reclamos como el de Ethyl logran tener éxito y proliferar, los costos para los gobiernos podrían ser muy gravosos; (iv) la amenaza de acciones legales como la de Ethyl podrían utilizarse para presionar a los gobiernos o autoridades responsables que estén considerando nuevas reglamentaciones; (v) en casos como el de Ethyls, los grupos especiales internacionales, no los tribunales nacionales, tendrán autoridad legal última; (vi) el caso de Ethyl sugiere que estos acuerdos podrían plantear una amenaza a la soberanía nacional. Todos estos puntos deberán ser tenidos cuidadosamente en cuenta al evaluar el impacto del AMI, ya que el caso de Ethyl es una ilustración del tipo de inversiones entre un inversionista y un estado que puede esperarse que ocurran en el marco del AMI.

EXCEPCIONES Y SALVAGUARDIAS

1. Excepciones generales

El AMI contiene excepciones generales para: (a) una Parte que tome acciones necesaria para proteger la seguridad básica, en especial en época de guerra, con relación a acuerdos de no proliferación de armas nucleares, y con relación a la producción de armamento; (b) acciones necesarias para el mantenimiento del orden público.

2. Transacciones en procura de política monetarias y cambiarias

Los artículos sobre trato nacional, n.m.f. y transparencia no se aplican a las transacciones llevadas a cabo por los bancos centrales en procura de políticas monetarias y cambiarias.

3. Salvaguardias temporarias

El AMI reconoce las siguientes salvaguardias temporarias.

Una parte puede tener medidas incompatibles con las obligaciones estipuladas en Transferencias y Trato Nacional para (a) transacciones transfronterizas de capital en caso de desequilibrio de la balanza de pagos o amenaza o dificultades financieras externas graves; (b) cuando los movimientos de capital provocan dificultades serias al funcionamiento de las políticas monetarias o cambiarias.

Estas medidas serán compatibles con los artículos del Fondo Monetario Internacional (FMI), no excederán lo necesario, serán temporarias y serán eliminadas tan pronto como las condiciones lo permitan, y serán prestamente notificadas. Estarán sujetas a evaluación y aprobación dentro del plazo de seis meses y a posteriori cada seis meses. El FMI cumplirá un papel clave en la evaluación de la necesidad y conveniencia de las medidas.

Comentario: Hay muy pocas excepciones, sólo por razones de seguridad y mantenimiento del orden público. Por tanto, el campo de aplicación del AMI es muy abarcativo.

La salvaguardia temporaria tiene como argumento las dificultades financieras externas y el desequilibrio de la balanza de pagos. La suspensión temporaria de las obligaciones es sólo cuando ha ocurrido la crisis y cuando el FMI ha certificado que la situación es de conformidad con los principios del FMI. No se permite una excepción a las normas como para tomar medidas que impidan el estallido de una crisis.

VIII: TRIBUTACIÓN

El texto proyecto del AMI indica que se incluirán los temas siguientes relativos a tributación: (i) el artículo sobre expropiación se aplicará a las medidas sobre tributación. Un proyecto de disposición establece que las medidas de tributación pueden constituir directamente una expropiación o pueden tener el efecto equivalente de una expropiación (la llamada "expropiación progresiva"); (ii) el artículo sobre transparencia se aplicará a las medidas tributarias, si bien el AMI no exige que se brinde información que esté protegida por la confidencialidad tributaria; (iii) el artículo sobre trato nacional se aplicará a las medidas tributarias. También hay disposiciones propuestas sobre procedimientos para la solución de diferencias en contiendas relativas a asuntos tributarios.

Comentario: el AMI tiene también consecuencias para las leyes y políticas de un país receptor, especialmente con respecto a diferencias en el trato de ciudadanos nacionales y extranjeros, o de empresas nacionales y extranjeras. Y tal vez más importante aún es que el AMI abre la puerta a que las empresas inicien juicios al gobierno receptor, aduciendo que las medidas tributarias son equivalentes a una expropiación, o que el gobierno está violando obligaciones generales asociadas al tema.

IX: RESERVAS

En esta sección, el proyecto del AMI establece que los artículos sobre trato nacional, n.m.f. (y otros artículos aún no especificados) no se aplican a: (i) las medidas no conformes existentes por una parte en la medida que estén enumeradas en la Lista del Anexo A del acuerdo; (ii) mantenimiento o pronta renovación de medidas no conformes; (iii) enmiendas a medidas no conformes en la medida que no disminuya la conformidad de la medida con los artículos sobre trato nacional, n.m.f., etc.; (iv) las medidas que la parte adopte con respecto a sectores, subsectores o actividades enumeradas en el Anexo del acuerdo. Existe consenso en los puntos (i), (ii) y (iii), pero el punto (iv) todavía está siendo discutido.

Comentario: Se trata de una disposición muy importante ya que autoriza a las partes a establecer reservas en una lista que debe ser anexada al acuerdo. Se espera que la lista contenga información sobre los sectores y actividades que caerían bajo el régimen de reserva, el grado de observancia y no observancia, y las indicaciones sobre el progreso esperado en materia de observación con respecto a cada sector o actividad. La lista de reservas es bastante larga, con más de 600 presentadas por los países de la OCDE.

X: RELACIÓN CON OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES

Bajo este título el proyecto del AMI se refiere a que: (i) las disposiciones del AMI no alteran las obligaciones asumidas por una parte con los artículos del acuerdo del FMI; (ii) la asociación del AMI con las directrices de la OCDE para las transnacionales. Se mencionó especialmente el carácter no vinculante de las directrices (que abarca difusión de la información, competencia, empleo y relaciones industriales, medio ambiente).

XI: APLICACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Habrá un grupo preparatorio conformado por los signatarios del Acta final y del Acuerdo. Las decisiones del grupo preparatorio serán por consenso, o en su defecto por la mayoría de votos. Habrá también un Grupo de las Partes comprendido por las Partes Contratantes y el Grupo será asistido por una Secretaría.

XII: DISPOSICIONES FINALES

Entre las "disposiciones finales" más importantes figuran las que pertenecen a:

* Acceso: el acuerdo estará abierto para su adhesión por cualquier estado, organización regional de integración económica o territorio aduanero que desee y pueda asumir sus obligaciones en los términos acordados entre él y el Grupo de las Partes.

* Enmienda: las partes pueden proponer al Grupo de las Partes una enmienda al acuerdo, que entrará en vigor cuando todas las partes la ratifiquen.

* Retiro: las partes podrán retirarse del acuerdo a partir de los cinco años de la fecha de adhesión al AMI, la que tendrá efecto a los seis meses de recibida la notificación de retiro. No obstante, las disposiciones del acuerdo continuarán aplicándose durante 15 años después de la notificación de retiro a una inversión existente en esa fecha.

Comentario: los países que deseen adherir tendrán que negociar sus condiciones de ingreso con los miembros existentes. Será muy difícil hacer enmiendas al acuerdo en la medida que requieren consenso. Las normas para el retiro significan que un país del AMI tendrá que seguir cumpliendo sus obligaciones con las inversiones existentes durante un período de 15 años, incluso después de haberse retirado del acuerdo. Así, la adhesión al AMI "bloquearía" a un país dentro de sus normas por lo menos 15 años después de retirarse.

CONCLUSIÓN

De la descripción y comentarios de los principales artículos del AMI resulta claro que es muy amplio en su aplicación y muy serio en sus consecuencias. Se exhorta a los países en desarrollo a que se adhieran a este acuerdo. Será una opción muy difícil. Para empezar, los países tendrán que hacer un estudio a fondo del AMI y de sus efectos sobre la economía nacional. La decisión de adherir o no al AMI será una de las más importantes en muchos años. Por tanto, es crucial realizar un estudio muy a fondo evaluando los costos y beneficios, ventajas y desventajas para las perspectivas de desarrollo.

REFERENCIAS

OCDE (1997) Multilateral Agreement on Investment: Consolidated text and commentary (1 de octubre de 1997). OCDE, París.

OCDE (1997ª), Main Features of the MAI (20 de febrero de 1997). OCDE, París.

Preámbulo (1997), Ethyl Corporation v. Government of Canada: Chemical firm uses trade pact to contest environmental law. (Preamble briefing paper, por el Preamble Center for Policy, Washington, 1997)

Martin Khor es director de la Red del Tercer Mundo.