No. 113 - Setiembre 1998

Países asiáticos cuestionan normas mundiales

Participantes en un simposio asiático sobre acuerdos internacionales de inversión organizado en julio por la UNCTAD y el gobierno de India, cuestionaron la necesidad de un acuerdo multilateral de inversión. La mayoría sostuvo que los gobiernos nacionales deberían tener libertad para regular el ingreso de inversiones extranjeras conforme a sus necesidades de desarrollo.

Los funcionarios asiáticos del campo de la inversión reafirmaron enfáticamente el derecho de los gobiernos nacionales a reglamentar la inversión extranjera directa (IED) y decidir sus propias estrategias y prioridades nacionales de desarrollo.

Los participantes de un simposio regional de la región asiática realizado el 15 y 16 de julio de 1998 en Nuevas Delhi sobre "Acuerdos Internacionales de Inversión y sus Consecuencias para los Países en Desarrollo" también cuestionaron la necesidad de un acuerdo multilateral de inversión. La mayoría de los participantes expresó dudas en cuanto a que un acuerdo de ese tipo aumentara el volumen de corrientes de inversión en sus países. Algunos subrayaron que la calidad de la inversión es igualmente importante, si no más, a la luz de la crisis del sudeste asiático. Casi todas las delegaciones oficiales hicieron hincapié en la necesidad de flexibilidad y rechazaron cualquier noción de derechos previos al ingreso y establecimiento para las empresas extranjeras en sus respectivos países.

El simposio, organizado conjuntamente por la UNCTAD y el gobierno de India, contó con la presencia de 19 participantes de 15 países en desarrollo, así como observadores de instituciones académicas y de investigación y del sector privado. El encuentro fue parte del programa de "rastreo" de la UNCTAD sobre un posible marco multilateral en materia de inversión para autoridades de los países en desarrollo. La primera reunión regional se realizó en Marruecos en junio de 1997 para los países africanos. Se planea un simposio similar para los países de América latina y el Caribe para la primera mitad de 1999. La serie de reuniones están en gran medida financiadas por Holanda, Noruega, Suiza y la Unión Europea.

El propósito del simposio asiático fue familiarizar a los funcionarios del gobierno con los acuerdos internacionales de inversión existentes desde una perspectiva del desarrollo para contribuir a una mejor comprensión de las consecuencias sobre el desarrollo de temas y conceptos claros pertinentes a esos acuerdos. Entre ellos figuran: el alcance y definición de inversión, admisión y establecimiento, normas jurídicas del tratamiento, protección y garantías, solución de diferencias, transferencia de tecnología, prácticas comerciales restrictivas y medidas del país receptor.

Los participantes en general aceptaron que los acuerdos jurídicos no necesariamente aseguran que aumente la inversión en un país. Muchos reiteraron que hay varios factores que determinan la atracción de un país a las inversiones. Uno de los participantes señaló con franqueza que el régimen de inversión de su país era incluso más abierto que algunas partes del acuerdo multilateral de inversión de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), pero que no obstante eso, todavía no atraían inversiones extranjeras.

Coherencia con las necesidades de desarrollo

En su discurso inaugural, el ministro de Comercio de India, Ramakrishna Hegde, manifestó que la experiencia de desarrollo de muchos países del Sur exitosos, particularmente de Asia, dejó de manifiesto los beneficios de un crecimiento dirigido al comercio y la inversión. "Al mismo tiempo, las recientes turbulencias económicas y financieras les hizo darse cuenta de la necesidad de administrar esos procesos de manera compatible con las necesidades de desarrollo a largo plazo, así como condiciones especiales de cada economía en la sociedad", expresó.

Hegde manifestó que el aumento de corrientes de IED a los países en desarrollo de los años 90 demostró que el clima de inversión y las oportunidades de inversión pueden ser sincronizadas bajo los acuerdos bilaterales existentes. "Esto puede hacerse a través de regímenes unilaterales de liberalización ya que ofrece a los países en desarrollo la necesaria libertad y flexibilidad para asegurar que un entorno de inversión liberal está en armonía con sus propias necesidades y preocupaciones diversas", agregó.

Hizo hincapié en que si bien los países en desarrollo han propiciado la IED, han ejercido su discreción para seleccionar los sectores prioritarios en los cuales permitirla; han guiado la opción de las unidades de producción; han creado condiciones apropiadas con relación a la divulgación de la tecnología, las prácticas administrativas y otras por el estilo; han brindado apoyo y, cuando ha sido necesario, han dado preferencia a las empresas nacionales. Esto se debió al dilema que enfrentan los países en desarrollo como India.

Por otro lado, se alienta la IED para que apuntale la fortaleza básica de la economía nacional y desarrolle la infraestructura, incremente la producción de las exportaciones y construya capacidad industrial y técnica a escala nacional. La premisa básica es que las presiones competitivas a través de la IED pueden jugar un papel importante en el mejoramiento de la eficiencia y la competitividad de las empresas nacionales y la economía nacional como un todo.

Por otro lado, los países en desarrollo también comprendieron que el desfase financiero, tecnológico y competitivo entre las empresas nacionales y las transnacionales es tan enorme que sería difícil para las empresas nacionales sobrevivir si entre ambas hubiera una competencia libre sin restricción alguna.

Vínculos entre inversión y desarrollo

Hegde señaló que los vínculos entre inversión y desarrollo son aún más fuertes que entre inversión y comercio. "La política de inversión de un país abarca una serie de temas complejos e interrelacionados de importancia nacional por un lado, y diferencias regionales, desigualdades de ingreso, empleo, tributación y justicia social por el otro", expresó. Como estos aspectos varían según el país y el momento, se debe "asegurar que la creación de un marco multilateral para regular las IED no afecte negativamente la libertad de los países receptores de procurar estrategias de desarrollo nacional al tiempo que aprovechan las IED".

Subrayó la importancia de que los países tengan la flexibilidad de utilizar una combinación de incentivos a la inversión y requisitos de desempeño en su búsqueda de objetivos de desarrollo, y la necesidad de una transferencia de tecnología efectiva. Se mostró además preocupado por las pruebas empíricas de los problemas enfrentados por los países receptores de IED con relación a la transferencia de capacidad y tecnología. "Algunos estudios también indicaron que el costo de la tecnología importada de las transnacionales es excesiva y podría afectar la situación de la balanza de pagos de los países receptores", afirmó. También se dan los casos en que las compañías que poseen determinadas tecnologías se niegan a invertir en sociedades en participación (joint ventures).

Hegde también se refirió a la falta de movilidad de la mano de obra y señaló que si bien algunos países en desarrollo tienen algunas aprensiones sobre el flujo sin controles de las IED, en los países industrializados existen preocupaciones similares sobre la movilidad del capital humano, y este tema debe abordarse.

El ministro de India observó que las negociaciones de la OCDE sobre el Acuerdo Multilateral de Inversión (AMI) puso en juego varios temas básicos que impidieron incluso que los países desarrollados arribaran a un acuerdo final.

Una base de conocimientos adecuada

Señaló también la necesidad de que los países en desarrollo adquieran una base de conocimientos adecuada y que estén preparados colectiva y sistemáticamente a hacer frente al sistema multilateral de comercio. "Un asunto tan vital como las corrientes de inversión, que actualmente afecta nuestro bienestar económico, nuestro desarrollo social y nuestra sustentabilidad ambiental, no puede quedar en manos de los países desarrollados y sus cálculos de costos y beneficios", expresó. Los países en desarrollo deben hacer una opción informada y la dimensión del desarrollo debe ser adecuadamente reflejada en cualquier consideración de los temas de comercio e inversión.

Con relación al estudio y el proceso educativo del Grupo de Trabajo sobre Comercio e Inversión de la OMC, el ministro expresó que este proceso debe tomar plenamente en cuenta las necesidades, intereses y preocupaciones de los países en desarrollo sin perder de vista la dimensión del desarrollo. Recordó al simposio que el mandato para el Grupo mencionaba particularmente que el trabajo se asumía sin prejuicio del trabajo de la UNCTAD y otros foros intergubernamentales.

El embajador de Bangladesh, Farooq Sobhan, quien presidió las discusiones del segundo día, planteó algunas interrogantes:

¿Cuáles son las preocupaciones de los países en desarrollo con relación al AMI? ¿Somos prósperos sin él? ¿Deberíamos reformularlo para hacerlo afín a nuestras necesidades asegurando responsabilidades y obligaciones para el inversionista? Si es necesario un acuerdo, ¿cuáles son las modalidades? Si los países en desarrollo fueran a presentar a la OCDE el proyecto del Código de Conducta de las Naciones Unidas para las Trasnacionales (archivado en 1991 debido a la presión que ejercieron las transnacionales sobre algunos gobiernos de la OCDE) como el único acuerdo posible, ¿la OCDE lo aceptaría o trataría de combinarlo con el AMI?

Farooq alertó a los países en desarrollo que el hecho de que se le ponga "el sello al AMI no implica necesariamente que lleguen las inversiones". Dijo que es necesario contar con capacidad, en especial jurídica, ya que existe un marcado desequilibrio en las negociaciones multilaterales. "Estamos experimentando el pánico de no tener suficiente idoneidad", añadió.

La distorsión de la eficiencia

Al discutir la "interface entre el comercio internacional, la inversión y las políticas de competencia", el profesor Jagdish Bhagwati, en una alocución destacada, se pronunció a favor de una versión reformada del AMI de la OCDE, una que fuera un Código voluntario más que un acuerdo obligatorio como parte del Compromiso Único de la OMC, con su paquete de sanciones comerciales y represalias cruzadas.

Bhagwati, un defensor del libre comercio y experto en política comercial, dijo que la propia OMC todavía necesita eliminar más obstáculos fronterizos tales como los que existen para los productos agrícolas y textiles, y debería concentrar sus energías en la agenda del GATT/OMC. "La OMC no debería entrar en cláusulas sociales, normas ambientales ni acuerdos multilaterales de inversión", expresó.

Bhagwati argumentó que la idea del AMI provino de las transnacionales y sus gobiernos de la OCDE. El enorme crecimiento de las transnacionales significa que tienen más poder sobre la política interna y también, a través de sus gobiernos, a nivel internacional. Por tanto, buscan naturalmente actuar en favor de sus propios intereses reforzando los derechos de las transnacionales y no sus obligaciones. Por tanto, también descuidan la búsqueda de los aspectos de una eficiencia mundial del AMI o los intereses del país receptor en un grado equiparable.

Bhagwati consideró que el requisito de trato nacional de la IED por el que recibe trato "no menos favorable" que el concedido a los inversionistas nacionales (pero que sí permite un trato más favorable a los inversionistas extranjeros), es "distorsionador de la eficiencia".

Si bien también opinó que los requisitos de desempeño son distorsionadores del comercio, aceptó sin embargo que "esos son sectores en que los países receptores deberían tener la libertad de hacer sus propias opciones (...) y no le corresponde al AMI imponer obligaciones". Indicó que el principal problema es que el AMI, tal como se lo concibe actualmente, tiene fallas básicas y que vale la pena que la UNCTAD y los países en desarrollo hagan esfuerzos por reformarlo.

Marco jurídico

Varios participantes y personalidades del simposio cuestionaron las premisas de los argumentos a favor de un acuerdo multilateral, e incluso los conceptos jurídicos promovidos como parte del derecho internacional consuetudinario, especialmente con respecto a la dimensión del desarrollo y los países en desarrollo.

Según M. Sornarajah, profesor de la Universidad Nacional de Singapur, gran parte del derecho internacional consuetudinario del sector de investigación es contencioso. "Los asiáticos no participaron en la elaboración de esas leyes (por tanto, ni siquiera existimos como países) pero hay intentos de adornar el derecho internacional como que en él participaron todos los países. El AMI es parte de un largo esfuerzo de los estados europeos por mantener su homogeneidad", expresó durante la primera sesión sobre "Tendencias y Acuerdos Internacionales".

A. A. Fatouros, académico y ex representante permanente de Grecia ante la OCDE, historió 50 años de evolución del derecho nacional e internacional y de las políticas sobre IED. Dijo que el crecimiento dinámico de las empresas transnacionales, en parte como resultado del uso efectivo de instrumentos jurídicos, impuso una presión permanente sobre las autoridades a todos los niveles para contribuir a la creación de un marco jurídico que se adecuara a las necesidades y propósitos de las empresas. No obstante, concluyó, no alcanza con decir que los acuerdos que son buenos para la inversión también serán buenos para el desarrollo. De hecho, "en realidad no sabemos hasta dónde esos acuerdos son buenos para la inversión". Además, no todas las inversiones privadas son buenas para el desarrollo y los beneficios reales de la IED para determinados países varían sustancialmente.

Fatouros también dijo que la parte más concreta y detallada del marco legal de la IED consiste en leyes y políticas nacionales. Las normas y conceptos internacionales actúan en constante referencia e interacción con las nacionales. En todos los países existen controles directos e indirectos, aún cuando impere la economía neoliberal y haya una serie de acuerdos regionales y plurilaterales. Según Fatouros, a efectos de alcanzar el objetivo del desarrollo, los acuerdos internacionales de inversión deberían permitirle al gobierno receptor tener una flexibilidad adecuada.

La mayoría de las exposiciones que siguieron, especialmente las de personalidades asiáticas, incluidos experimentados negociadores y autoridades nacionales, reiteraron con firmeza la importancia de una reglamentación nacional y de flexibilidad para alcanzar los objetivos de desarrollo.

La defensa del AMI

En marcado contraste, la presentación del embajador de Suiza, Marino Baldi, sobre el AMI de la OCDE dejó claramente establecido el móvil fundamental e interés de ese acuerdo: liberalizar totalmente la economía de un país a los intereses de las transnacionales bajo los principios de no discriminación y trato nacional en las etapas previa y posterior al establecimiento de una inversión extranjera.

Si bien Baldi supuestamente pretendía discutir los aspectos del AMI vinculados al desarrollo, no dejaba mucho espacio para eso con la afirmación de que "tal vez un número considerable de países encuentre conveniente formar parte del AMI". El diplomático suizo dijo que la libertad de invertir y la presencia del inversionista extranjero en el mercado estimuló el interés de la OCDE en crear normas para sí mismos y que está profundamente convencido que "la puerta debe abrirse a otros países". Luego procedió a hacer un esbozo del AMI. Se aplicaría una definición amplia de la inversión que incluye la inversión de cartera y activos intangibles (tales como propiedad intelectual), que determina las disciplinas del AMI y marca el alcance de la solución de diferencias.

Trato nacional en el ingreso, obligaciones de nación más favorecida (n.m.f.) y no discriminación en las privatizaciones constituyen la esencia del AMI. La solución de diferencias entre inversionista y estado se agregaría a los procedimientos tradicionales de estado con estado, expresó. Si bien se permiten reservas al trato nacional, todavía continúa el debate sobre si esto debería quedar sujeto al principio de statu quo. Baldi aclaró que se prohibirán los requisitos de desempeño, citando el ejemplo de que no se permitiría la obligación de transferir tecnología para invertir.

Esta presentación provocó varios comentarios. A. V. Ganesan, ex secretario de comercio de India y encargado de las negociaciones por su país durante la Ronda Uruguay, dijo que la no discriminación es el principio que más se opone al desarrollo. "Desde el principio el AMI niega el desarrollo", expresó. Ningún país en desarrollo puede tener un principio de no discriminación en la etapa de ingreso o establecimiento.

Calidad versus cantidad

Nagesh Kumar, del Sistema de Investigación e Información para los Países No Alineados y otros Países en Desarrollo, con sede en Delhi, expresó que era necesario distinguir entre la calidad y la cantidad de IED. La primera a menudo no se tomaba en cuenta, y como puede ser o muy buena o muy mala y los países en desarrollo consideran la IED como un recurso para el desarrollo, la cuestión de la calidad se vuelve muy importante.

Un posible marco multilateral de inversión o un acuerdo multilateral de inversión no garantizarán la calidad porque suprimen la capacidad de los gobiernos de controlar la calidad de la IED, agregó. Señaló que la investigación empírica de la Universidad de las Naciones Unidas en una serie de países demostró que los mecanismos de selección y los requisitos de desempeño tenían ciertos efectos sobre el mejoramiento de la calidad de la inversión.

El comentarista de la sesión, Pradeep Mehta, de CUTS, una ONG india, preguntó si era necesario realmente un marco multilateral de inversión. ¿Acaso promoverá las corrientes de inversión hacia los países que hasta ahora no han recibido IED? Algunos países de los menos adelantados, reflexionó, tienen regímenes de inversión muy liberales pero todavía no recibieron IED.

Los participantes de Indonesia y Nepal también se preguntaban cómo podría ayudar el AMI a los países en desarrollo. Chee Yoke Ling, de la Red del Tercer Mundo, con sede en Malasia, dijo que la experiencia del sudeste asiático tenía enseñanzas fundamentales. En una primera etapa, el éxito económico de muchos países asiáticos fue el resultado de una inversión extranjera reglamentada y dirigida, en que la IED era un instrumento dentro de un marco más amplio de una estrategia nacional para el desarrollo. Pero incluso antes de la crisis reciente, varios países, entre ellos Malasia, Tailandia e Indonesia, enfrentaron problemas con la balanza de pagos. En el caso de Malasia, los hechos demostraron la relación entre los déficit de la balanza de pagos y la cantidad de IED que ingresaba al país, poniendo énfasis en la importancia de la calidad de la IED.

En respuesta al embajador de Bangladesh, Baldi dijo que las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales mostraban la importancia de asegurar una buena conducta empresarial, pero que no tendrían fuerza jurídica obligatoria porque eso no "era viable".

En discusiones sobre la definición y alcance de la inversión, los términos de admisión y establecimiento, los participantes asiáticos coincidieron en que tienen que ver con el desarrollo y corresponde a cada país decidir sus propias políticas y prioridades de desarrollo.

Si bien los tratados bilaterales de inversión y otros acuerdos a menudo contienen definiciones de inversión muy amplias, la diferencia fundamental, según varios participantes, fue que las disposiciones de protección al inversionista que siguieron eran específicas de la actividad de inversión aprobada o establecida. En contraste, las disciplinas del AMI y la estructura de solución de diferencias cubriría todos los asuntos que entraran dentro de la definición de ese acuerdo.

Kenneth Vandevelde, un académico de Estados Unidos que presentó un documento sobre "Alcance y Definición de la Inversión", esbozó los pros y contras generales de una definición amplia de inversión, y concluyó en que la mejor manera de enfrentar las preocupaciones sobre el desarrollo sería en la etapa de ingreso y reglamentación, más que a través de la cláusula de definición. Señaló que podría resultar útil excluir las inversiones de cartera porque son más difíciles de monitorear y son más volátiles.

Liberalización controlada

Peter Muchlinski, de la Universidad de Londres, quien habló sobre Admisión y Establecimiento, también describió varias opciones, estableciendo que si bien hay cierta presión sobre los estados para liberalizar las condiciones de ingreso y establecimiento, la práctica demuestra que lo más común es la liberalización controlada. Señaló que incluso Estados Unidos, supuestamente la economía más "abierta" del mundo, conservó amplias restricciones sobre la propiedad foránea en industrias estratégicas. "Aun cuando las disposiciones de acceso al mercado son comunes en los acuerdos interestatales, no muestran uniformemente disposiciones que ofrezcan a los inversionistas derechos totales de ingreso y establecimiento", manifestó.

Comentando sobre las dos exposiciones, Chee Yoke Ling, de la Red del Tercer Mundo, dijo que si el desarrollo es el objetivo de la IED, entonces es vital que los países en desarrollo retengan el derecho soberano a controlar la IED. Yoke Ling dijo que si bien actualmente se reconoce la volatilidad de las inversiones de cartera, es igualmente necesario comprender mejor el funcionamiento de la IED clásica. La relación entre la IED y los problemas de la balanza de pagos, las relaciones entre inversión y liberalización financiera, las condiciones para que la IED contribuya verdaderamente al desarrollo sustentable y bajo qué condiciones la IED podría provocar problemas tales como el desplazamiento de empresas locales y salidas excesivas de ganancias, y la influencia de determinados modelos de consumo, son todos temas que es necesario comprender mejor.

El estudio del South Centre sobre IED, Desarrollo y el Nuevo Orden Económico Mundial fue señalado como un análisis de políticas muy útil para los países en desarrollo. Yoke Ling expresó que las ganancias no distribuidas de los inversionistas extranjeros en un país receptor podrían ser utilizadas para inversiones de cartera, las que también es necesario controlar. También cuestionó la necesidad de un marco multilateral de inversión en el sentido de un plan maestro para la inversión. La UNCTAD debería ayudar a los países en desarrollo a identificar las necesidades y prioridades de desarrollo y entonces la conclusión podría ser que es necesario enfoques diferentes, por ejemplo, un marco multilateral para corrientes de capital de corto plazo y regulaciones específicas para sectores específicos tales como la industria química. Pero es fundamental conservar el control nacional.

Según un miembro de la delegación india, la capacidad de los países de determinar su interés nacional es crucial. Es por eso que los acuerdos bilaterales de inversión incorporan la frase "conforme a la ley del Estado" cuando se refieren a la admisión y el establecimiento. "Necesitamos hacer una pausa y analizar la crisis del sudeste asiático. Hace dos años, esos países estaban cómodos con su administración de la inversión, tanto de cartera como de otras formas. En vista de la evolución de la economía mundial, es peligroso no tener flexibilidad", advirtió.

Sudiono Basuki, de Indonesia, expresó que durante varios años su país había tenido un elevado crecimiento económico y luego, en pocos meses, la economía había caído estrepitosamente. Era necesario entender por qué había sucedido. Señaló que junto con la IED estaba la deuda del sector privado, y reiteró la necesidad de hacer una distinción entre IED e inversiones de cartera.

Sornarajah manifestó que la práctica del sudeste asiático es que sólo las inversiones aprobadas obtienen protección. Las inversiones protegidas, a su vez, son aquéllas compatibles con las leyes y políticas del país en cuestión. "Esto permite un control nacional sobre la naturaleza de la protección; no hay carta blanca en materia de protección", dijo.

Siaw Lean Sim, directora de Política Industrial del Ministerio de Comercio Internacional e Industria de Malasia, comentó que la liberalización debería hacerse de manera progresiva, a un ritmo acorde a las necesidades y deseos de un país. "Por tanto, la flexibilidad es importante", dijo. Incluso la oferta de incentivos se selecciona para los casos que lo merezcan.

Peter Muchlinski también hizo una diferenciación entre el derecho de establecimiento y las disposiciones del Acuerdo sobre Servicios de la Ronda Uruguay del GATT -el primero se trata de la presencia permanente de una compañía y el derecho a hacer negocios, mientras que el comercio de servicios se refiere al acceso al mercado. También previno contra las fuerzas de la competencia mundial que podrían destruir lo que a la larga podría ser una buena industria en un país. Al mismo tiempo, la protección de la industria infantil no debería dar como resultado niños malcriados. La ley de competencia, añadió, asume que la libre competencia es buena para la economía en el sentido más estricto, pero la selección de inversiones plantea la cuestión más amplia de los objetivos sociales.

La no discriminación

En el trato nacional y la cláusula de n.m.f. se expresaron vivamente expertos en comercio e inversión presentes en el simposio. V. R. Panchamukhi, director del Sistema de Investigación e Información para los Países no Alineados y Otros Países en Desarrollo, haciendo referencia a las dos presentaciones de Fatouros y Muchlinski, criticó la extensión del principio de no discriminación a los regímenes de inversión. Este enfoque, dijo, no distingue entre lo que es libre y lo que es justo.

"En un mundo desigual con sociedades, nacionales y actores diferentes, es necesario tener alguna forma de diferenciación. Si se considera la no discriminación como una virtud, y la discriminación como pecado, el mundo no debería tener acuerdos de protección para los textiles, subvenciones para los productos agrícolas, un super artículo 301 unilateral y otras cosas similares que sirven a los poderosos", expresó. Subrayó que el trato nacional y la cláusula de n.m.f. deben ser relacionadas a un escenario parejo y deberíamos preocuparnos no sólo por el escenario sino también por las capacidades de los actores. Una serie de estudios de caso realizados por su organización utilizando 16 indicadores (incluidos pericia, acceso a los recursos, capacidad de investigación, precios de transferencia, diferenciación de productos, activos intangibles) reveló que los inversionistas extranjeros llegan al doble del nivel de los inversionistas nacionales.

Según Panchamukhi, el trato nacional es totalmente injustificable e injusto si los niveles de los actores son tan desiguales. Existe la necesidad de una estrategia amplia e integrada para fortalecer el sector nacional y luego abrirse a la competencia internacional. "El desafío para los países en desarrollo es cómo salvaguardar los intereses nacionales para que no seamos barridos por la agresiva aniquilación de las transnacionales", advirtió.