No. 117/118 - Enero/Febrero 1999

OMC

Órgano de Apelación se extralimita en su competencia

por Chakravarthi Raghavan

El razonamiento y los procedimientos aplicados por el Órgano de Apelación de la OMC en la controversia camarones-tortugas presentada por Tailandia, Malasia, Pakistán e India contra medidas aplicadas por Estados Unidos, fueron objeto de dura crítica de parte de varios miembros de la organización. Uno de sus argumentos se refería a que al conceder a las ONG el derecho a presentar comunicaciones por escrito, el Órgano de Apelación redujo los derechos de los miembros. Además, lo acusan de haberse extralimitado en sus funciones, al adoptar conclusiones independientes y considerar temas jurídicos ajenos a la cuestión, con lo que estaría preparando el terreno para la aplicación de futuras medidas unilaterales, así como para un uso abusivo de las medidas ambientales relacionadas con el comercio.

El Órgano de Apelación del sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio (OMC) fue duramente criticado el 6 de noviembre, cuando varios países miembros lo acusaron de haberse extralimitado en sus funciones usurpando los derechos de los miembros de la OMC y actuando en función de consideraciones políticas, en lugar de jurídicas, como era su deber.

Las críticas en el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) se hicieron en un tono muy áspero, algo bastante inusual en el ámbito de la OMC, donde rige la cortesía diplomática. El OSD adoptó la resolución y la recomendación del Órgano de Apelación en la diferencia "camarones-tortugas", que consideró "arbitrarias" e "injustificables" las restricciones de Estados Unidos, supuestamente para salvar a las tortugas, disponiendo que debía cambiarlas.

Si bien todos apoyaron la conclusión y la recomendación dada a Estados Unidos de cambiar la medida y observar las normas de la OMC, todos cuestionaron el razonamiento y los procedimientos del Órgano de Apelación. Las críticas se refirieron a los procedimientos seguidos al tomar en cuenta las notas amicus curiae de organizaciones no gubernamentales (ONG), a no haber respondido a las objeciones presentadas por las partes en materia de procedimiento, a haberse extralimitado en cuanto al ámbito de su competencia al observar "hechos" del caso y cuestiones de la ley de la OMC que no habían figurado ante el grupo especial o contra las cuales Estados Unidos no había apelado, y a otras ilegalidades por el estilo.

Sobre todo, la crítica al Órgano de Apelación estuvo dirigida a que se consideró que "usurpó" la autoridad y las funciones de los miembros de la OMC para aumentar o reducir los derechos y obligaciones establecidos en los tratados abarcados, incluido el "Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias" (el ESD), o para brindar una interpretación con carácter de autorización -tareas expresamente reservadas a los miembros. El Órgano de Apelación está integrado por Florentino Feliciano (Filipinas), James Bachus (Estados Unidos) y Julio Lacarte-Muró (Uruguay).

Tailandia, Malasia, Pakistán e India, como reclamantes (y apelantes), México, Filipinas y Japón (como terceras partes) y Brasil fueron algunos de los que hicieron uso de la palabra para cuestionar la resolución e interpretación del Órgano de Apelación. Los reclamantes originales reiteraron su apoyo a la conservación y protección de las tortugas marinas y elogiaron la conclusión del grupo especial, mantenida por el Órgano de Apelación, de que Estados Unidos había aplicado las medidas de una manera que constituye una discriminación arbitraria e injustificable. Exhortaron a dicho país a aplicar las resoluciones y a suprimir las medidas discriminatorias.

Estados Unidos, en su intervención, no dio indicios de qué haría. Tenía 30 días a partir del 6 de noviembre para transmitir al Órgano de Solución de Diferencias su aceptación e intenciones de aplicación.

El multilateralismo en juego

Tailandia, la primera delegación que hizo uso de la palabra, formuló una crítica detallada de la resolución del Órgano de Apelación y dijo que había presentado el caso no tanto como una cuestión de interés económico sino porque estaba en juego el principio subyacente del sistema multilateral de comercio, ya que la medida unilateral de uno de los miembros había llevado a hacer una reflexión profunda del principio del GATT de respeto al multilateralismo y al comercio sin discriminación. Tailandia objetó la manera en la que Estados Unidos buscó llevar adelante su medida a través del unilateralismo. Pero el informe del Órgano de Apelación planteó "preocupaciones graves y legítimas" a los miembros de la OMC en función de consideraciones de procedimiento y sustantivas. El Órgano de Apelación utilizó el caso camarones-tortugas para extender su autoridad más allá de lo prescrito por la OMC en que el inciso 6 del Art. 17 del ESD limita la autoridad del Órgano de Apelación a las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste. También, el inciso 2 del Art. 19 del ESD se prohíbe al Órgano de Apelación aumentar o reducir los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados. "En varias instancias", expresó Tailandia, "el Órgano de Apelación no respetó ninguna de esas limitaciones negociadas". El Órgano de Apelación también utilizó información recogida en sus audiencias orales para hacer "por lo menos seis nuevas conclusiones de hechos" que aplicó a la interpretación del Art. XX del GATT de 1994. Aun cuando cada una de esas conclusiones iba en apoyo de los apelados, expresó Tailandia, en cada instancia el Órgano de Apelación excedió su jurisdicción -en marcado contraste con la conducta de otro grupo especial del Órgano de Apelación que había actuado en el caso de la diferencia sobre el salmón australiano, donde se abstuvo de realizar nuevas conclusiones de hecho sobre una cuestión sanitaria y fitosanitaria (debido a la ausencia de conclusiones de hecho a nivel del grupo especial).

Errores de procedimiento

También hubo un error de procedimiento en el tratamiento que hizo el Órgano de Apelación para este caso al presentar notas amicus curiae. "Corresponde a los miembros de la OMC, y no al Órgano de Apelación, decidir el posible grado de participación de las ONG en el proceso de solución de diferencias (...) el Acuerdo de la OMC no da a las ONG el derecho a presentar notas amicus curiae, ni da permiso a los miembros a anexar notas amicus curiae a sus comunicaciones por escrito que no reflejen su punto de vista".

La conclusión del Órgano de Apelación (párrafo 107 de su informe), que define la intención básica y los derechos y obligaciones de los miembros de la OMC, así como los argumentos utilizados, demostró que había tomado en consideración más que las cuestiones de derecho y las interpretaciones jurídicas. El Órgano de Apelación dio a las ONG el derecho a presentar comunicaciones por escrito, lo que "excede los derechos que poseen los miembros de la OMC que no participan de la diferencia. Por lo tanto redujo los derechos de los miembros (...) en contravención al inciso 2 del Art. 19 del ESD (...) e invadió nuestras prerrogativas como negociadores de establecer los límites de participación en la OMC". (En el marco del ESD, no se autoriza a todos los miembros de la OMC a presentar comunicaciones por escrito a los grupos especiales, sino sólo a aquéllos que hayan notificado al OSD, dentro de un plazo de quince días de reunido el grupo especial, su interés de participar como tercero).

Corresponde a los miembros decidir esos temas, y el Órgano de Apelación es sólo el organismo judicial. "Pero en este caso (...) el Órgano de Apelación redacta las normas relativas a la participación y los miembros juzgan sus acciones. Se trata de un cambio de roles anómalo y no previsto". También hay un "elemento de misterio" en la decisión del Órgano de Apelación sobre las notas amicus curiae. Había emitido una resolución preliminar aceptando las tres notas de distintas organizaciones ambientales agregadas a la comunicación por escrito de Estados Unidos. Pero una de esas notas también fue recibida directamente por el Órgano de Apelación, que prometió en su resolución preliminar explicar la fundamentación jurídica de la decisión de recibir directamente notas amicus curiae. "Pero nunca cumplió la promesa. En su decisión final, a pesar de que tres embajadores habían escrito una carta al Órgano de Apelación, copiada a todos los participantes, quejándose por la resolución preliminar, no hizo mención alguna a la nota. El Órgano de Apelación ignoró flagrantemente la carta". Tailandia expresó: "No creemos que el Órgano de Apelación tenga autoridad o esté facultado (...) para recibir esta comunicación por escrito amicus curiae (...) tenía la responsabilidad de responder a nuestra carta y discutir los fundamentos legales para aceptar la nota. Pero al recibirla sin haber dado explicación o justificación jurídica alguna, e ignorando nuestros argumentos jurídicos, el Órgano de Apelación no sólo demostró falta de respeto sino que también redujo nuestros derechos, a la vez que aumentó los derechos de las ONG (...) Dicho de una manera sencilla, el ESD no concedió al Órgano de Apelación el derecho (que sí tienen los grupos especiales) de incluso "recabar" información. En lugar de eso, el Órgano de Apelación asumió arbitrariamente ese derecho en detrimento del sistema".

Tailandia, como los demás países que le siguieron, también objetó la interpretación "evolutiva" de las disposiciones de la OMC, adoptada por el Órgano de Apelación, contraria a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Según Tailandia, en puntos sustanciales la decisión del Órgano de Apelación parecía estar "orientada y volcada a factores políticos, a expensas de los principios jurídicos subyacentes". A diferencia del informe del grupo especial, que demostró "gran sensibilidad" a las necesidades del sistema multilateral de comercio, el informe del Órgano de Apelación mostró "deferencia a las preocupaciones políticas subyacentes". Si bien la OMC no debería actuar ante un vacío de las relaciones públicas, tales inquietudes no deberían ser utilizadas para invalidar una obligación negociada del tratado, y "no podemos permitir que factores externos desestabilicen y corrompan el equilibrio de derechos y obligaciones alcanzado".

Fue claro tanto para los apelados como para el apelante (Estados Unidos) que el caso podría haberse resuelto sobre la base de las normas del preámbulo del Art. XX. Una irregularidad central de la medida controvertida de Estados Unidos fue que este país no hubiera buscado una solución multilateral cooperativa al problema ambiental antes de aplicar una solución unilateral. Tal argumento ya había sido citado por el Órgano de Apelación en el caso de la gasolina reformulada, y la diferencia se resolvió en función de las normas del preámbulo.

Opiniones del Órgano de Apelación sobre el Art. XX (g)

Por lo tanto, no se pidió el análisis que el Órgano de Apelación hace del Art. XX (g), y dada la amplitud de su decisión el caso será considerado como "una invitación a adoptar más acciones unilaterales, todo lo contrario a alentar una mayor cooperación multilateral en cuestiones ambientales". Las opiniones del Órgano de Apelación en torno al Artículo XX (g) permiten a los miembros discriminar los productos basados en procesos y métodos de producción no relacionados con productos, y son una "alteración impermisible (...) fundamental" del equilibrio de derechos y obligaciones del acuerdo de la OMC. Esto provocaría un "crecimiento explosivo" de medidas ambientales aplicadas a dichos productos, que buscaría justificarse con el Artículo XX -cuando ese derecho a discriminar en ese tipo de productos no ha sido negociado en la Ronda Uruguay.

El Órgano de Apelación, por propia iniciativa, alteró el equilibrio de derechos y obligaciones de la OMC. Al dejar carente de sentido la prueba "necesaria" a ser aplicada en el marco del Artículo XX(b) -para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales- y a pesar de los pronunciamientos del Órgano de Apelación en otros casos sobre el principio de "efectividad", la mayoría del Artículo XX(b), si no todo, ha perdido sentido. Comentó el delegado tailandés, con mucho sarcasmo: "Dentro de poco el Órgano de Apelación se verá obligado a concluir que los seres humanos son una fuente natural agotable, de lo contrario la vida animal disfrutará de mayor protección que la humana". La decisión del Órgano de Apelación en esta diferencia tendrá consecuencias sistémicas profundas sobre la aplicación futura de las normas y disciplinas de la OMC, y "puede haber abierto una compuerta, presagiando un mayor uso abusivo de medidas ambientales relacionadas con el comercio", y es probable que aumente la cantidad de controversias de ese tipo en la OMC como resultado del "juicio cuestionable" del Órgano de Apelación.

Según Pakistán, el Órgano de Apelación se excedió en su autoridad contemplada en el Art. 17(6) y Art. 19(2) del ESD, que no da derecho a las ONG a presentar notas ni autoriza a los miembros a agregar notas amicus a sus comunicaciones por escrito que no reflejen sus propias opiniones, ni concede a las ONG más derechos para presentar comunicaciones por escrito que los que gozan los miembros.

El informe del Órgano de Apelación planteó cuestiones graves sobre el alcance de su autoridad, lo que debe ser resuelto en la evaluación del ESD. Pakistán se manifestó preocupado por el creciente poder que ha asumido el Órgano de Apelación y la aplicación selectiva de las disposiciones del ESD. La consideración de que Estados Unidos no buscó una solución cooperativa e impuso un embargo unilateral era suficiente como para resolver esta diferencia, y no era necesario que el Órgano de Apelación hubiera sacado conclusiones independientes de hechos o examinado el Art. XX(g). Al hacerlo, el Órgano de Apelación abrió la puerta para futuras acciones unilaterales.

El principio de interpretación "evolutivo"

Pakistán también objetó el principio de interpretación "evolutivo" utilizado por el Órgano de Apelación para justificar su argumento de que la "vida animal" cae dentro del alcance del Artículo XX(g), quitándole así todo sentido al Artículo XX(b) y al mayor nivel de exigencia de sus normas. Con eso abrió la puerta a las medidas ambientales relacionadas con el comercio amenazando "la viabilidad de otros compromisos negociados en la Ronda Uruguay". Y corresponde a los miembros, no al Órgano de Apelación, decidir el grado de participación de las ONG en el proceso de solución de diferencias. Pakistán también consideró "preocupante" que el Órgano de Apelación "se hubiera esforzado" en emitir una resolución preliminar sobre las notas amicus curiae, mientras "ignoró un pedido razonable" de los apelados en cuanto a hacer una "resolución oportuna" sobre un tema más fundamental que si el escrito del recurso de Estados Unidos cumplió con los requisitos del ESD. El Órgano de Apelación no sólo ignoró los dos pedidos de los tres apelados acerca de una decisión prejudicial, sino que tampoco apreció que tal decisión debería haberse hecho antes de actuar en el tema de las notas amicus curiae.

Malasia también se sumó a la objeción a la decisión del Órgano de Apelación sobre la presentación de comunicaciones por escrito de notas amicus curiae y dijo que los argumentos del Órgano de Apelación contra la distinción entre información "solicitada" y "no solicitada" eran insostenibles. India señaló que el grupo especial había dictaminado de forma inequívoca que la medida impugnada de Estados Unidos en el artículo 609 de su Ley de Especies Amenazadas era claramente violatoria del Artículo XI:1 del GATT (prohibición de restricciones cuantitativas), y Estados Unidos como apelante no lo había impugnado. Esa conclusión, avalada por el Órgano de Apelación, debería ser avalada por Estados Unidos. India marcó un error en el propio grupo especial original en cuanto a "apurar" a las partes de la controversia, al final de su segunda audiencia, a considerar la posibilidad de presentar como propios, documentos enviados al grupo por ONGs. "No está previsto que los grupos especiales influyan a las partes en cuanto a qué debería o no debería formar parte de la presentación de comunicaciones por escrito de los últimos", dijo India.

Información no solicitada

India luego continuó con la objeción al Órgano de Apelación por haber cambiado la opinión del grupo especial sobre la aceptación de información "no solicitada" de parte de ONGs, y dijo que las conclusiones del Órgano de Apelación no estaban basadas en un "razonamiento jurídico razonable", sino en su "creencia" de que el grupo especial había interpretado el término "recabar" del Artículo 13 del ESD "demasiado al pie de la letra".

El grupo especial interpretó el significado de "recabar" conforme a la regla general de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es decir, interpretar un tratado de buena fe y conforme al significado común concedido a los términos. Resulta extraño que el Órgano de Apelación haya considerado que la interpretación que dio el grupo especial al término recabar tiene un carácter "innecesariamente formal y técnico" y que la OMC fue un foro cuyos miembros asumieron compromisos con fuerza jurídica obligatoria. Fue el Órgano de Apelación el que desdibujó la distinción entre solicitar información y aceptar o rechazar dicha información.

Sobre el tema de las notas de las ONG, el Órgano de Apelación había emitido una decisión prejudicial para aceptar la consideración de notas agregadas a los comunicados por escrito presentados por Estados Unidos como apelante, así como la versión revisada de una nota enviada directamente por una ONG al Órgano de Apelación. El Órgano de Apelación preguntó luego a Estados Unidos hasta qué punto coincidía con los argumentos jurídicos de las notas, a lo que dicho país respondió que no adoptaba las opiniones como asuntos separados a los que debiera responder, pero que coincidía con los argumentos jurídicos de las ONG en la medida que coincidieran con sus comunicados por escrito. La posición de Estados Unidos acerca de las notas que había agregado era, pues, "inequívoca". Pero el Órgano de Apelación decidió tomar en cuenta esas notas aún antes de saber la posición de Estados Unidos con respecto a las mismas.

El Órgano de Apelación actuó, así, sin la debida autoridad, y ni siquiera respondió a las objeciones de los apelados por su "decisión prejudicial algo extraña". El grupo especial, al no haber encontrado que la medida de Estados Unidos estuviera fuera del alcance de las normas preliminares del Artículo XX y al fijar la carga de la prueba en Estados Unidos, interpretó las normas preliminares conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y estuvo bien en examinar el objetivo y propósito del acuerdo de la OMC como un todo. El grupo especial había explicado correctamente que si se permitía a un miembro adoptar medidas que condicionaran el acceso a su mercado por la adopción de determinadas políticas por parte de los miembros exportadores, entonces el GATT de 1994 y la OMC ya no servirían más como marco multilateral para el comercio, puesto que la seguridad y la naturaleza previsible del comercio estarían amenazadas.

Es el Órgano de Apelación el que se equivocó en su interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, afirmó India. El Artículo XX, en la medida que es una excepción limitada y condicional al GATT de 1994, no puede tener un objetivo y un propósito de mayor amplitud, como lo sugiere el Órgano de Apelación. Incluso Estados Unidos, en su apelación, no había objetado el procedimiento del grupo especial ni había cuestionado seriamente su metodología. Pero el Órgano de Apelación pasó a considerar lo que el grupo especial no había hecho, es decir a considerar la medida de Estados Unidos con relación al Art. XX(g). Esta acción del Órgano de Apelación podría ser cuestionada en función de consideraciones de economía judicial, aducidas en otras decisiones. En el caso del salmón australiano (cuyo informe también fue ante el OSD y fue adoptado), el Órgano de Apelación se había abstenido de hacer nuevas conclusiones de hecho sobre las medidas sanitarias y fitosanitarias debido a la ausencia de conclusiones de hecho en la etapa de intervención del grupo especial.

La misma lógica podría haber guiado al Órgano de Apelación en este caso. Citar las "preocupaciones contemporáneas" para justificar un cambio en la interpretación de las palabras "recursos naturales agotables", como había hecho el Órgano de Apelación en el caso camarones-tortugas, expresó India, equivale a cambiar o a hacer una interpretación autoritaria del acuerdo existente que sólo podrían hacer los miembros de la OMC. En realidad el Órgano de Apelación había reconocido esto en la resolución que adoptó sobre una medida de Estados Unidos que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India. Pero en este caso, el Órgano de Apelación "claramente se extralimitó en su autoridad y mandato". El Órgano de Apelación, continuó exponiendo la India, había tomado nota del preámbulo de la OMC sobre "protección ambiental y desarrollo sustentable" para hacer una "afirmación osada" de que debe "agregar color, textura y sombreado" a su interpretación del acuerdo de la OMC.

Pero el siguiente párrafo del preámbulo habla de la "necesidad de hacer esfuerzos positivos destinados a asegurar que los países en desarrollo y especialmente los menos adelantados entre ellos, se aseguren una participación en el crecimiento del comercio internacional acorde con las necesidades de su desarrollo económico".

"Esperamos que los futuros grupos especiales y el Órgano de Apelación aseguren que esta disposición preambular también añada "color, textura y sombreado" a su interpretación de las disposiciones sobre trato especial y diferenciado de diversos acuerdos de la OMC, agregó India".

India acusó al Órgano de Apelación de haber actuado en función de "consideraciones políticas" y de apartarse de una consideración objetiva de los temas de derecho. El Órgano de Apelación es una criatura del ESD y no al revés, y trascendió las fronteras estrictas del derecho "entrando en el dominio político, que es reducto exclusivo de los miembros de la OMC". En el caso de las notas amicus curiae, "el Órgano de Apelación se ha dejado influenciar por la campaña de las ONG que pertenecen a las principales entidades comerciales". Las ONG tienen una función muy útil para desempeñar en sus respectivos países, pero en la OMC, caracterizada por una relación contractual entre los gobiernos miembros, las ONG "no pueden tener un papel directo y no pueden recibir privilegios superiores a los de los miembros". Si el Órgano de Apelación excede su mandato y autoridad, como en este caso, tendría el efecto de aumentar o reducir los derechos y obligaciones de los miembros y esto no sería en función del interés de los miembros o del propio mecanismo del ESD.

En su intervención, Brasil señaló que, en la práctica, lo que un grupo o un Órgano de Apelación decide en un caso particular va más allá del caso específico. Si bien no se crea un precedente obligatorio, las conclusiones de un grupo especial y del Órgano de Apelación, cuando son adoptadas por el OSD, crean expectativas relacionadas con interpretaciones futuras. Como la resolución presente tiene interpretaciones sistémicas, Brasil quiso establecer su posición sobre la interpretación dada por el Órgano de Apelación al Artículo 13 del ESD. Los términos de este artículo son muy claros. Corresponde al grupo especial, por propia iniciativa y exclusivamente en función de la misma, recabar la información y todo aquello sobre lo que desee o necesite estar informado. Esta ha sido la posición de Brasil, que había sido establecida en setiembre de 1997, cuando el WWF entregó esta "nota amicus curiae" al grupo especial y a los jefes de diversas delegaciones. Fue también la posición de Brasil sobre las consultas en torno al Acuerdo entre la OMC y el FMI (en que el FMI pretendía tener derecho a enviar sus opiniones a un grupo especial). En ninguno de los idiomas oficiales de la OMC las palabras "to seek", "recabar" o "demander" pudieron ser equivalentes a "to accept", "aceptar" o "accepter". La resolución del Órgano de Apelación, pues, no pareció ser una "interpretación fidedigna de las condiciones simples y claras del Acuerdo". Aceptar información no solicitada de fuentes no gubernamentales, en opinión de Brasil, sería "incompatible con las disposiciones del ESD".

El tema fundamental no fue la naturaleza o la fuente de la información, sino la consecuencia de la resolución del Órgano de Apelación. La interpretación del Órgano de Apelación impondría una carga al grupo especial para explicar por qué un tema especial de información recibido por él, sin solicitarlo, era pertinente y otro no lo era. En esta tarea de seleccionar entre un alud de información no solicitada, el grupo especial podría desviarse del asunto del caso que tiene entre manos, yendo más allá de su mandato. No sería justo colocar tal carga en los hombros del grupo especial. Esto no significa que el Artículo 13 del ESD no pudiera ser modificado, sino que correspondía a los miembros, al evaluar el ESD, decidir que era conveniente cambiar las normas del ESD. La norma de interpretación del ESD es una norma estricta destinada a preservar los derechos y obligaciones de los miembros, no a aumentar o disminuir los derechos y obligaciones de los acuerdos abarcados.

Convenios internacionales

Filipinas, haciendo referencia a la cita que hizo el Órgano de Apelación" sobre los "modernos convenios internacionales" - la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la Resolución sobre el apoyo a los países en desarrollo y la Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres- manifestó que los tratados y declaraciones de otros foros "no son parte del derecho de la OMC" y que los miembros están sujetos sólo a disposiciones expresas de la OMC y a las normas consuetudinarias del derecho internacional. Los tratados y declaraciones no son parte del derecho consuetudinario. Los miembros pueden tener obligaciones en el marco de tratados y declaraciones de otros foros, pero no en la OMC. Al invocar esos tratados y declaraciones, el Órgano de Apelación no ha tomado en consideración el principio jurídico internacional básico del pacto sunt servanda.

Si bien a primera vista parecería como si el Órgano de Apelación hubiera tenido en cuenta las preocupaciones ambientales, de hecho no es así. "De aquí en más los miembros actuarán con mayor prudencia al asumir nuevos compromisos en otros foros internacionales debido a las posibles consecuencias en la OMC", agregó Filipinas.

Hong Kong, China, dijo que la resolución del Órgano de Apelación de que los recursos naturales agotables, sean vivos o no vivos, pueden caer dentro del Artículo XX (g), era una variante de las opiniones de Hong Kong y otros miembros de la OMC, basadas en las normas de interpretación consuetudinarias del derecho internacional público. Una consecuencia de esa resolución sería "la superposición en la cobertura", a pesar de que los dos subpárrafos (b) y (g) tienen requisitos legales sumamente diferentes.

Toda la cuestión de las notas por parte de las ONG debería ser estudiada cuidadosamente por el OSD para asegurar que el tratamiento acordado a las ONG no sea más favorable que el otorgado a los miembros de la OMC y la naturaleza intergubernamental de tipo normativo de la OMC.

Japón manifestó que también estaba muy preocupado por algunos de los argumentos jurídicos del informe del Órgano de Apelación. Japón discrepó con la resolución del Órgano de Apelación sobre la interpretación jurídica del grupo especial en cuanto a aceptar información no solicitada de fuentes de organizaciones no gubernamentales. En caso de ser aceptadas, las conclusiones del Órgano de Apelación sobre la información no solicitada podría llevar a una "avalancha" de información en las diversas etapas de los procedimientos del grupo especial, y el grupo especial podría verse obligado a presentar sus razones por el rechazo de la información.

Permitir que una información no solicitada de ONGs sea presentada directamente a los grupos especiales podría preparar el camino para obligar a las partes y al grupo especial a reaccionar a dicha información dentro de un periodo muy corto y recargar tanto a las partes como al grupo especial, en especial cuando, como se evidencia en este caso, podrían presentarse argumentos independientemente del mandato.

Japón apoyó la opinión del grupo especial de que las partes de una diferencia podrían presentar cualquier documento o información que consideren pertinente para apoyar su argumento.

Otra consecuencia de la resolución sería que los miembros de la OMC que no fueran partes de una diferencia ni terceros, estarían autorizados a presentar sus opiniones a un grupo especial por propia conveniencia. Si bien el Órgano de Apelación confirmó su interpretación del Artículo XX del GATT al referirse a la historia de la negociación de ese artículo, no exploró toda la historia de la negociación del Artículo 13(1) del ESD. "Esto no parece un enfoque equilibrado", expresó Japón, que también cuestionó el juicio del Órgano de Apelación sobre la existencia de un "nexo suficiente" entre las poblaciones marinas migratorias y las amenazadas y Estados unidos que justifique la invocación de la exención del Artículo XX(g). Japón también se quejó de que el Órgano de Apelación, si bien juzgó al Artículo 609 de la ley de Estados Unidos como una medida "relativa a la conservación de un recurso natural agotable", no había considerado si las medidas adoptadas sobre la importación de camarones "contribuían a la preservación de las tortugas marinas o realmente se promovía la utilización de unos dispositivos para excluir a las tortugas en los países exportadores en cuestión".