No. 122 - Junio 1999

Estados Unidos acusado de "piratería" de marca cubana

por Chakravarthi Raghavan

En una reunión reciente del Consejo de los ADPIC (Acuerdo sobre los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, o TRIPs por su sigla en inglés), la atención estuvo puesta en los debates en torno a las reclamaciones sobre la etiqueta de un conocido ron cubano y la moratoria de "no violación" del Acuerdo, en los que Estados Unidos se enfrentó a varios países industrializados y en desarrollo miembros.

Varios países industrializados y en desarrollo apoyaron en la OMC a Cuba en el litigio con Estados Unidos, a quien acusa de violar sus obligaciones en materia de derechos de propiedad intelectual, a través de una ley de 1998, al retirarle la protección a la marca "Havana Club" registrada por Cuba para la comercialización de ron cubano y permitir que una empresa estadounidense-cubana en el exilio comercialice sus productos con esa marca.

Otro tema que surgió, y en el que Estados Unidos también parecía estar aislado, se relaciona con el tema de si la moratoria actual contra las reclamaciones de "no violación" debería continuar después del 1 de enero del 2000, y si dicha reclamación debía ser excluida de la OMC, los ADPIC y las disposiciones del Entendimiento de Solución de Diferencias. Estados Unidos manifestó que deberían autorizarse las reclamaciones de no violación y que, a falta de un consenso en contrario, la moratoria debería expirar.

Disputas por marca cubana

La reclamación de Cuba por la violación de Estados Unidos fue presentada en la reunión del Consejo de los ADPIC del 21 y 22 de abril, y Cuba fue apoyada por la Unión Europea, República Dominicana, Malasia, India, Venezuela, Honduras, Haití, Brasil, Indonesia y Egipto. Cuba planteó este tema en la reunión del Consejo de los ADPIC de diciembre del año pasado y nuevamente en febrero de este año, pidiéndole a Estados Unidos que explique por qué su ley no es violatoria de las obligaciones dimanantes de los ADPIC, como aduce. Si bien en la reunión de diciembre de 1998 se le había pedido a Estados Unidos el texto de la ley que entró en vigor en octubre de 1998, y se le volvió a reiterar el pedido en la reunión de febrero, recién esta vez presentó extractos de la ley.

Mientras tanto, un tribunal estadounidenses utilizó la ley para negar a ciudadanos cubanos el derecho a hacer valer la marca Havana Club contra una empresa de exiliados cubanos, Bacardi Rum, que en 1994 comenzó a vender su propio ron con la marca Havana Club para ganarle a la competencia.

Los extractos proporcionados por Estados Unidos demostraron que el Artículo 211 de la Ley General de Apropiaciones Complementarias Consolidadas y de Emergencia de Estados Unidos, de 1998, retira la protección a las marcas en Estados Unidos si la marca, el nombre de fábrica o el nombre comercial es el mismo, o sustancialmente parecido, a alguno que sea utilizado en conexión con un negocio o activo que hubiera sido confiscado, a menos que el propietario original o el "sucesor-de-interés de buena fe" hubiera consentido su uso.

La marca "Havana Club" era un nombre reconocido con el cual una empresa de propiedad de la Compañía Bacardi vendía ron cubano antes de la revolución cubana. Sus dueños, la familia Arrechabala, abandonaron posteriormente Cuba y se fueron al exilio en 1960. El nombre comercial reapareció en 1993 con una empresa conjunta de los principales productores de ron de Cuba y el consorcio francés Pernod Ricard -un prominente distribuidor mundial de bebidas alcohólicas- que comenzó a comercializar el ron "Havana Club" y que para 1998 ya vendía un millón de cajas. La empresa Bacardi Co., que había estado comercializando su ron con el nombre comercial Bacardi (con ventas anuales de 20 millones, seis millones de las cuales eran en Estados Unidos) intentó ganarle a la competencia con su propia marca de ron Havana Club.

Pernod Ricard presentó una demanda en Estados Unidos contra Bacardi por la violación de la marga registrada del nombre comercial Havana Club. Pero un juez de un tribunal federal de Nueva York falló que los ciudadanos cubanos no podían hacer valer sus derechos de marca.

En el Consejo de los ADPIC, Cuba manifestó que la explicación de Estados Unidos era inadecuada y había demorado demasiado. Cuba y varios países que apoyaron su posición expresaron que la medida de Estados Unidos era unilateral y posiblemente violatoria de las obligaciones de Estados Unidos dimanantes del Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. La Unión Europea expresó que la respuesta de Estados Unidos era inadecuada y que esperaba que suprimiera cualquier violación de dicho Acuerdo. No obstante, Estados Unidos discrepó con esos comentarios y contestó que estaba dispuesto a responder a cualquier pregunta que le presentaran por escrito.

Sobre el tema de las reclamaciones de "no violación", existen dos documentos de posición presentados al Consejo de los ADPIC, uno de Canadá y otro de Cuba, República Dominicana, Egipto, Indonesia, Malasia y Pakistán. Ambos documentos reclaman la ampliación de la moratoria debido a su vencimiento a fines de este año. En lenguaje del GATT, una resolución de "no violación" se refiere a una diferencia conforme al párrafo 1 del Artículo XXIII del GATT de 1994, pero no conforme al inciso (a) en que la reclamación es sobre el incumplimiento de otra parte contratante "con las obligaciones contraídas en virtud del presente Acuerdo".

También podría plantearse una diferencia conforme al inciso (b) del párrafo 1 del referido artículo en función de la aplicación por otra parte contratante de "una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo"; o conforme al inciso (c) en función de "que exista otra situación". Esto último fue incluido en la Carta de la Habana y en el GATT de 1945 a instancias de Nueva Zelanda, a la que se le preguntó qué tipo de "situación" preveía. Las actas demuestran que Nueva Zelanda dijo que pensaba en una situación de "deflación" creada por un socio comercial, que pusiera en peligro la demanda y redujera así el mercado de las importaciones.

En la ideología keynesiana que sustentó a Bretton Woods y la Carta de la Habana, nadie veía razón alguna para concebir una deflación inducida deliberadamente por el Estado, y la idea de Nueva Zelanda de incluir el inciso (c) del párrafo 1 del Artículo XXIII no fue cuestionada o impugnada. Y nadie presentó nunca ese tipo de reclamación. El Acuerdo sobre los ADPIC, si bien amplía en el párrafo 1 del artículo 64 las disposiciones del Artículo XXII y XXIII del GATT y el Entendimiento de Solución de Diferencias, a la solución de diferencias surgidas en el marco de los ADPIC, en el Artículo 64.2 establece que los párrafos 1(b) y 1(c) del artículo XXIII del GATT no se aplicarán a la solución de diferencias surgidas en el marco del Acuerdo por un periodo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor de la OMC.

Una nota de la Secretaría al Consejo de los ADPIC sobre la "reclamación de no violación" pretende brindar una "historia de la negociación" de los ADPIC, basada en los diversos textos alternativos para la solución de diferencias de los ADPIC, si bien al final esa historia no fue presentada a los negociadores para su aprobación.

En otro contexto, un grupo especial de la OMC (el que entiende en la reclamación de Estados Unidos contra India en materia de Balanza de Pagos) rechazó una historia de negociación que India procuraba deducir, fundándose en diversos proyectos de textos y comparándolos con el lenguaje del texto final acordado. En el caso de Estados Unidos contra India sobre derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, el grupo que fue presidido por el negociador suizo, a pesar de la moratoria para reclamaciones de no violación, intentó utilizar la teoría del GATT de "expectativas legítimas" sobre concesiones arancelarias para emitir una resolución contra India. El Órgano de Apelación, no obstante, no estuvo de acuerdo en que el contexto de expectativas legítimas del GATT pudiera aplicarse a los ADPIC, y desestimó esa resolución. En la reunión del Consejo de los ADPIC, quienes apoyaban los dos documentos de posición sobre reclamaciones de no violación, además de los signatarios, eran Hungría, del CEFTA (Acuerdo de Libre Comercio de Europa Central, CEFTA por su sigla en inglés), India, Hong Kong, la República de Corea, Japón, Nueva Zelanda, Sri Lanka y Filipinas.

India y Egipto querían que la reclamación de "no violación" fuera eliminada de cualquier diferencia en materia de ADPIC. Los dos documentos de posición simplemente exhortaban a una ampliación de la moratoria como un compromiso que habilitara al Consejo a estudiar el tema más en profundidad antes de tomar una decisión. Los países en desarrollo también señalaron que todavía estaban en el periodo de transición hasta el 1 de enero del año 2000, cuando tendrían que conformarse al Acuerdo sobre los ADPIC, y por lo tanto no tenían suficiente experiencia en cuestiones de no violación.

El documento canadiense y el de los países en desarrollo, así como algunas intervenciones en la reunión, subrayaron que el concepto de no violación estaba originalmente destinado a impedir que las concesiones arancelarias fueran menoscabadas por medidas no arancelarias. El objetivo era permitir que un país fuera llevado por diferencias ante el GATT si el acceso al mercado, esperado como resultado de las concesiones arancelarias, no se materializaba debido a otras medidas. Pero los ADPIC implican que no hay concesiones de acceso al mercado y se trata de un acuerdo que estipula disposiciones que deben ser cumplidas por las normas, por lo que el significado de una reclamación de "no violación" no quedaba claro. Permitir reclamaciones de no violación, expresaron varios países, podría implicar abrirle la puerta al unilateralismo. La Unión Europea manifestó que si no se permitían reclamaciones de no violación en el ámbito de los ADPIC, debería haber alguna forma de evitar el abuso que permitiría a los países obligar a otros a adoptar un nivel de protección de la propiedad intelectual más exigente que el requerido conforme a los ADPIC.

No obstante, Estados Unidos expresó que la no violación era una parte importante e integral del sistema GATT/OMC, y la moratoria permitiría a los países "inventar" la legislación que reduciría la protección de la propiedad intelectual exigida por los ADPIC. Estados Unidos no explicó por qué una legislación "inventada" como esa no chocaría con la protección a la propiedad exigida por los ADPIC y necesitaría la presentación de una reclamación de "no violación".

Estados Unidos también dijo que cuando la moratoria venciera, automáticamente entraría en efecto la reclamación de "no violación". Sin embargo, Filipinas, apoyada por la Unión Europea y otros países, señaló que si bien el Artículo 64.2 dice que durante un período de cinco años no serían de aplicación los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT de 1994, el párrafo siguiente dice que el Consejo de los ADPIC "examinará" el alcance y las modalidades de las reclamaciones del tipo previsto en los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII y presentará recomendaciones a la Conferencia Ministerial para su aprobación. No obstante, la cláusula siguiente, correspondiente al párrafo 3 del Artículo 64, estipula que las decisiones de la Conferencia Ministerial de aprobar esas recomendaciones o ampliar el período previsto en el párrafo 2 sólo podrán ser adoptadas por consenso, y las recomendaciones aprobadas surtirán efecto para todos los Miembros sin otro proceso de aceptación formal.

Estados Unidos podría, pues, retener el consenso ante cualquier ampliación de la moratoria o definir el alcance y las modalidades de las reclamaciones. En caso de que así ocurra, los países en desarrollo quedarían fijados a esto, un caso más en que sus negociadores no prestaron suficiente atención para dejar expresado lo que se les dio a entender en privado.