No. 138 - Octubre 2000

El entendimiento de solución de diferencias de la OMC

Un ultraje a la ley y la justicia

por Martin Khor

Es importante resolver los problemas que varios países han identificado como graves, relacionados con las normas y el funcionamiento del procedimiento de solución de diferencias de la OMC para evitar que se termine cuestionando la legitimidad de todo el sistema internacional de comercio, advirtió un experto durante el seminario organizado en setiembre en Ginebra por la Red del Tercer Mundo.

El Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) de la Organización Mundial de Comercio (OMC), estandarte y base de la seguridad comercial para los miembros débiles del organismo según sus propios integrantes, corre el riesgo de convertirse en un ultraje a la ley y la justicia debido a su manera de actuar, indicó un analista de comercio de la Red del Tercer Mundo, autor de un trabajo monográfico sobre el tema.

Chakravarthi Raghavan, editor del South-North Development Monitor (SUNS), explicó esta idea en su ponencia sobre la OMC y su procedimiento de solución de diferencias, en el marco del seminario “Últimos sucesos de la OMC: Perspectiva de los países en desarrollo”.

Raghavan, en un trabajo monográfico publicado por la Red del Tercer Mundo titulado “La Organización Mundial de Comercio y su sistema de solución de diferencias: La balanza se inclina en contra del Sur”, señaló que al principio se había propuesto observar el procedimiento del ESD desde un punto de vista meramente técnico, para ayudar a los países en desarrollo durante la revisión mandatada, pero al ir profundizando en el asunto se encontró con dos grupos de problemas. El primero es un problema sistémico grave con relación a las propias reglas de solución de diferencias y la distorsión del concepto original del GATT de “retirar las concesiones equivalentes”, convertidas en una fachada legal que sirve para ejercer el poder y aplicar castigos. El segundo grupo incluye asuntos relativos al modo en que funciona el equipo de solución de diferencias y el Órgano de Apelaciones, regidos por la Secretaría de la OMC. Dicho funcionamiento se está convirtiendo en un ultraje a los sistemas legales y jurídicos, ya sean los anglosajones donde “gobierna la ley” o los continentales, basados en el concepto del Derecho Administrativo, indicó Raghavan. A pesar de las cláusulas específicas de la OMC y el ESD, los equipos designados y, peor aún, el Órgano de Apelaciones, se han convertido en entidades legisladoras que establecen derechos y obligaciones para los estados soberanos sin su expreso consentimiento, tal como lo exige el derecho internacional, continuó el experto.

Leo Palma, un experto de Filipinas que participó en la sesión, sostuvo que mientras que la función de un órgano jurídico en todos los sistemas es crear nuevas leyes a partir de interpretaciones nuevas, las legislaturas tienen el derecho inherente de corregir la nueva legislación y muchas veces lo hacen. Pero el procedimiento de toma de decisiones por consenso de la OMC impide que se realicen esas correcciones a las decisiones judiciales desde los sistemas nacionales. Y no se sabe bien qué podrían hacer los miembros de la OMC para resolver este asunto, agregó Palma.

Durante la discusión, el representante permanente de India ante la OMC, S. Narayanan, comentó informalmente que parece bastante claro que tanto los principales países y entidades comerciales como los más pequeños están igualmente preocupados por las decisiones tomadas por los grupos de solución de diferencias y el Órgano de Apelación, que tienden a invadir el ámbito de acción de los “órganos legislativos”.

Pero también hay un sesgo egoísta. “Si gano un caso y me beneficio, es difícil, desde una perspectiva puramente mercantilista, que me sume a un consenso para cambiar la decisión del grupo de solución de diferencias o el Órgano de Apelación, aunque me incomoden las consecuencias sistémicas de dicha decisión”, denunció Narayanan. Incluso los principales países comerciantes, que tienen poder en la OMC, son concientes del problema. Pero el asunto sólo puede resolverse mediante una discusión franca sobre el tema en el ESD y en el Consejo General, puntualizó el embajador.

Un poco antes, Palma había dicho que los acuerdos de la OMC sólo podían interpretarse en función de sus cláusulas y las del ESD. Su autoridad para “aclarar” las cláusulas existentes de un acuerdo respetando las “normas consuetudinarias del derecho público internacional” no puede ampliarse tanto como para llegar a invocar los principios mucho más generales del derecho internacional y los pronunciamientos judiciales.

Poder y presión

La teoría del GATT sobre “retirar las concesiones equivalentes” se aplica cuando dos países miembros han intercambiado concesiones recíprocas de negociación -que luego se vuelven multilaterales al ser incorporadas a las respectivas listas de los miembros- y uno no cumple su parte del trato. Al respecto, Raghavan señaló que dicha teoría fue pensada para ser utilizada por el otro integrante a efectos de crear un nuevo equilibrio de derechos y obligaciones, retirando sus propias concesiones equivalentes.

Un sistema multilateral de comercio no puede funcionar si se usan sus principios para aplicar el poder comercial y las presiones de los más fuertes sobre los más débiles. Si esto estuviera permitido, el sistema de la OMC correría el riesgo de terminar como el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que se convirtió en una fachada del derecho a la autodefensa para que las grandes potencias puedan llevar adelante sus campañas militares, como la guerra de Irak o la de Kosovo. Se trata de un problema sistémico que sólo pueden resolver quienes establecieron el acuerdo de la OMC, pero si no se busca una solución rápidamente, estará en tela de juicio la legitimidad del sistema y su aceptación pública correrá peligro.

También aparecen otros problemas con relación al funcionamiento del grupo de solución de diferencias y el procedimiento del Órgano de Apelación, señaló Raghavan. El autor invitó a los gobiernos y órganos encargados de las políticas comerciales de los países en desarrollo a estudiar y sopesar dichos asuntos con sumo cuidado.

Raghavan llamó especialmente la atención sobre el hecho de que se está desarrollando una postura según la cual el concepto de “emprendimiento unívoco” sobre la conducta de la Ronda Uruguay significa que sus obligaciones son acumulativas. La nota de interpretación general al Anexo 1 A, que incluye los acuerdos del sector de comercio de bienes, del Acuerdo de Marrakech para el Establecimiento de la OMC, se refiere a los conflictos que pueden surgir entre los diversos acuerdos de dicho sector. Según el Acuerdo, si se produce un conflicto entre lo establecido en el GATT de 1994 y una cláusula del Anexo, prevalecerá ésta última. Sin embargo, los grupos de solución de diferencias y el Órgano de Apelación decidieron interpretar así las cláusulas de los acuerdos de la OMC para eliminar conflictos, tal como se enunció en el caso de los automóviles de Indonesia y en los siguientes. Y la recomendación de interpretar un tratado de acuerdo con el “significado ordinario” de sus términos desató entre los expertos una furiosa cacería de diccionarios, al punto que para una decisión se invocó el diccionario de Legislación Negra.

Desde que se publicó el libro de Raghavan, hubo muy pocas decisiones que llamaran tanto la atención como el caso de protección contra Argentina y Corea del Sur, el de las patentes europeas contra los fármacos genéricos de Canadá, el de la Unión Europea contra Estados Unidos por pasar música registrada en determinados lugares comerciales sin pagar regalías a los autores o propietarios, y el de las restricciones de Estados Unidos a la importación de acero, para el cual el Órgano de Apelación reafirmó su derecho a recibir opiniones de grupos no gubernamentales, que en ese caso fueron de representantes de la industria siderúrgica. En el caso de las contrataciones públicas del gobierno de Corea del Sur, el grupo llegó a afirmar en una nota al pie su derecho a corregir errores de derechos y falta de autenticidad en las negociaciones de un acuerdo. Esa fue una opinión extraordinaria incluso para los grupos de la OMC.

Durante las discusiones, Narayanan señaló que parecería que los grupos consideran que el conflicto descripto en la nota de interpretación general del Anexo 1A sólo existe cuando un miembro que obedece un acuerdo entra necesariamente en conflicto con otro. También se diría que, para los grupos de solución de diferencias y el Órgano de Apelación, todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido.

Sin embargo, para Raghavan esta es una interpretación inaceptable dentro de cualquier sistema jurídico. Raghavan insistió en que los gobiernos deberían estudiar todos los casos, incluso un artículo de B.L. Das que plantea varios cuestionamientos serios.

El papel de la Secretaría de la OMC

Más allá de la opinión de los negociadores originales sobre el ESD y las cláusulas de la Secretaría de la OMC respecto de los grupos de solución de diferencias, el procedimiento actual genera gran preocupación. Y las explicaciones dadas por varios funcionarios en privado (por lo cual no se pueden publicar con nombre y apellido) dan, para Raghavan, una sensación de ultraje a la ley y la justicia.

La Secretaría ha asumido un papel muy importante en el procedimiento de solución de diferencias, ya que designa a los integrantes del grupo. Como son muy pocos los casos en que los querellantes se ponen de acuerdo respecto de la composición de dicho grupo, el nombramiento de los expertos por parte del director general de la OMC podría convertirse en una práctica generalizada.

Como periodista, Raghavan declaró haber sido informado de que apenas un grupo recibe una diferencia para resolver, la Secretaría inicia sus discusiones internas de alto nivel para decidir qué postura adoptará. Y varios expertos le dijeron que enseguida de terminadas las audiencias orales y al comenzar el trabajo de deliberación del grupo, suele ocurrir que la Secretaría establezca cuál debería ser el punto de vista del mismo. Quienes aceptan las estipulaciones de la Secretaría, voluntariamente o no, figuran en la lista de los más elegidos para integrar grupos de solución de diferencias. Los que adoptan una postura independiente no participan tan a menudo. Raghavan aseguró que podía nombrar a unas seis personas de fuera de Ginebra, ciudad sede de la OMC, que fueron llamados a integrar grupos con mayor frecuencia que los independientes. Las conclusiones del grupo, una vez que sus miembros se ponen de acuerdo, son redactadas por la Secretaría.

Lo mismo parece suceder con el Órgano de Apelación, aunque los detalles de su funcionamiento no se conocen muy bien y no resultan tan fáciles de investigar.

Funcionarios de comercio le dijeron a Raghavan en privado que el hecho de que la Secretaría envíe notas e instrucciones a los grupos, en secreto, una vez terminada la audiencia, es similar a lo que ocurre en Estados Unidos, donde empleados de la justicia realizan las investigaciones para los jueces y entregan resúmenes e instrucciones.

Esto no tiene sentido, sentenció Raghavan. Los ayudantes de los jueces del Tribunal Supremo o de las cortes federales son elegidos entre los estudiantes de Derecho más brillantes de las universidades más prestigiosas del país por los propios jueces. Los muchachos elegidos trabajan unos años para ganar experiencia y luego se van de allí para entrar en estudios de abogados. Esta práctica no se puede comparar con la de la Secretaría de la OMC, que entrega resúmenes e historias de negociación que figuran en sus propios archivos y que los negociadores no hicieron públicas o no aprobaron, como se estipula en el derecho internacional. Por lo tanto, para que se firme un acuerdo determinado la Secretaría participa en las negociaciones y trabaja indirectamente a través de las reuniones de “sala verde” u otros procesos similares. Así, empieza a colaborar con los diversos órganos de la OMC que supervisan esos acuerdos y termina participando en el procedimiento del grupo de solución de diferencias.

Esto es inaceptable, protestó Raghavan. Sin embargo, la solución es muy simple: la Secretaría de la OMC debe estar separada, estructural y orgánicamente, de la función de servir a los grupos y al Órgano de Apelación. Dicha función debe atribuirse a alguien de afuera, sin importar el costo que eso tenga. Los miembros tendrán que decidir si la Secretaría tiene derecho a manifestarse en caso de tener algo para decir. La decisión que tomen será un principio general del ESD. Pero incluso si aceptan su intervención, la Secretaría sólo debería expresarse en presencia de las partes del conflicto. Cualquier otra salida o el eventual mantenimiento de la práctica actual hará que peligre todo el sistema de la OMC, lo cual no interesa a nadie, advirtió Raghavan.

Un extraño suceso en el Órgano de Apelación

En un artículo sobre las diferencias de salvaguardia entre Argentina y Corea del Sur, y los informes elaborados por el Órgano de Apelación sobre el asunto, el ex embajador y Representante Permanente de India ante el GATT, Bhagirath Lal Das, había detectado el uso de las mismas palabras en cuatro o cinco párrafos de conclusiones en ambos informes del Órgano de Apelación que habían dado a conocer más o menos al mismo tiempo dos divisiones diferentes de dicha entidad. Era bastante extraño.

En todo proceso judicial y más aún en uno como el del Órgano de Apelación, los jueces que escuchan sobre el caso o el diferendo pueden deliberar entre ellos y decidir que uno escribirá un fallo para luego discutirlo, modificarlo y aprobarlo. Pero la Secretaría no puede tener ese papel, ni siquiera la del Órgano de Apelación, y los jueces no pueden asignarle la tarea de redactar su fallo a otra persona para luego estampar su firma.

Después de publicado el artículo de Das, algunos funcionarios de comercio y diplomáticos llamaron la atención de Raghavan sobre el procedimiento de trabajo del Órgano de Apelación, que cuenta con el beneplácito del ESD. Con ciertas dificultades, obtuvo una copia de las normas de dicho procedimiento y realizó su análisis.

Bajo el título “Collegiality", la norma 4.(1) del Órgano de Apelación establece: “Para garantizar consistencia y coherencia al proceso de toma de decisiones, y para recurrir a la experiencia de los miembros individuales y colectivos, los mismos deben ponerse de acuerdo regularmente respecto de las discusiones en materia de políticas, prácticas y procedimientos”.

La norma 4.(3) indica: “De acuerdo con los objetivos establecidos en el párrafo 1, la división responsable de la decisión de cada apelación deberá intercambiar opiniones con los demás miembros antes de terminar el informe sobre la apelación y hacerlo circular entre los miembros de la OMC”.

El Órgano de Apelación sólo tenía autoridad dentro del ESD. Ninguna norma de procedimiento puede otorgar potestades adicionales como éstas, aunque sean aprobadas por consenso del ESD, insistió Raghavan. Sólo las enmiendas del ESD pueden hacer algo así.

La única cláusula del ESD que podría tener algún peso en este asunto es el Artículo 17, que en 17.1 estipula que el Órgano de Apelación deberá componerse de siete miembros y “tres de ellos servirán en cualquier caso”. No existe ninguna regla o cláusula específica que autorice a esos tres miembros a consultar a los otros cuatro o a ponerse de acuerdo con los cuatro restantes respecto de una norma. En todo caso, a diferencia de la jurisprudencia anglosajona que se basa en el principio de la jurisprudencia, los jueces que actúan en otros sistemas no pueden crear leyes.

El Artículo 17.3 dice apenas que “Todas las personas que formen parte del Órgano de Apelación estarán disponibles en todo momento y en breve plazo, y se mantendrán al corriente de las actividades de solución de diferencias y demás actividades pertinentes de la OMC. No intervendrán en el examen de ninguna diferencia que pueda generar un conflicto directo o indirecto de intereses”. Esto no brinda ninguna base para la colegiatura.

Si surgen diferencias como resultado de las decisiones de un grupo de solución de diferencias o del Órgano de Apelación, la única solución es pedir una interpretación a quien tenga autoridad para hacerla, es decir, a la Conferencia Ministerial o al Consejo General de la OMC.

En ciertos sistemas nacionales de justicia, como en India, hubo casos en que los tribunales de apelaciones y la Suprema Corte rechazaron veredictos que no habían sido dados o parecían no haber sido dados públicamente por el juez o los jueces a cargo del caso, comentó Raghavan. En cualquier sistema legal y justo, un juez que le pide a otra persona que redacte un fallo sería separado de su cargo.

Raghavan exhortó a diplomáticos y otros funcionarios de los gobiernos a examinar de inmediato las irregularidades del procedimiento del ESD y la OMC, y tratar de resolverlas lo antes posible porque, de lo contrario, el sistema mundial de comercio perderá legitimidad y la OMC colapsará.