No. 141/142 - Enero/Febrero 2001

Órgano de Apelación de la OMC

Miembros critican decisión sobre informes amicus curiae

por Chakravarthi Raghavan

Los países miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC), reunidos en una sesión especial del Consejo General, criticaron el establecimiento por parte del Órgano de Apelación de un procedimiento para participantes no miembros del organismo que procuren la autorización para presentar informes amicus curiae en una apelación, por considerar que extralimita la jurisdicción del órgano judicial. Una amplia mayoría de países se pronunció en contra de la medida por considerar que socava el equilibrio de derechos y obligaciones de los miembros dentro del sistema multilateral de comercio.

El Consejo General de la Organización Mundial de Comercio (OMC), reunido en una sesión especial urgente el 22 de noviembre, envió una “fuerte señal” al Órgano de Apelación. Su cuestionamiento giró en torno a la decisión adoptada en cuanto a la participación de no miembros en el proceso de solución de diferencias de la OMC. El Consejo juzgó que no se trataba de una mera cuestión de procedimiento sino un tema sustancial que sólo podía ser decidido por los miembros.

Al final de la reunión, el presidente del Consejo General, el embajador de Noruega, Kare Bryn, declaró a la prensa que se comunicaría con el Órgano de Apelación y le transmitiría “el sentir de la reunión de que el Órgano de Apelación debe tener extrema precaución en este tema”.

La sesión especial del Consejo General fue convocada a pedido del Grupo informal de países en desarrollo para tratar la decisión adoptada el 8 de noviembre por el Órgano de Apelación. Dicha decisión creó un procedimiento para que las ONG pudieran solicitar autorización para presentar informes amicus curiae en la división que atiende la apelación de Canadá contra una decisión del grupo especial respecto de una prohibición de Francia a la importación de asbestos. El grupo especial que atiende la diferencia había resuelto a favor de la prohibición, aceptando que la medida de Francia estaba amparada por una excepción establecida en el Art. XX del GATT, que permite apartarse de las obligaciones de las normativas comerciales en función de motivos de salud.

La decisión del Órgano de Apelación sobre el procedimiento especial fue colocada en la página Web de la OMC y distribuida al día siguiente por la secretaría del organismo a las ONG de su lista. Varias ONG incluyeron esta información en sus comunicaciones electrónicas como una invitación del Órgano de Apelación a solicitar informes amicus curiae.

El asunto llegó a oídos de los miembros durante una consulta informal realizada el 9 de noviembre (por el presidente del Consejo General) sobre cuestiones de “transparencia externa”. En esa reunión, varios miembros habían criticado la forma de impulsar los temas de transparencia externa así como las propuestas de abrir a la sociedad civil el proceso de solución de diferencias.

Al día siguiente, el Grupo informal de países en desarrollo pidió a su presidente, Fayza Aboulnaga, embajador de Egipto, que pidiera al presidente del Consejo General una sesión especial del Consejo sobre el tema.

Oposición abrumadora

En el Consejo General, salvo Estados Unidos, nadie respaldó la decisión del Órgano de Apelación. La abrumadora mayoría de los miembros la criticaron y se opusieron por considerar que no se trataba de un asunto de procedimiento sino de derechos y obligaciones de los miembros conforme a los acuerdos de la OMC, incluido el Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD), y sobre el cual sólo ellos tenían competencia para decidir.

De hecho, se reclamó que se solicitara al Órgano de Apelación que retirara la referida normativa. Ningún miembro del Órgano de Apelación estaba presente, pero sin duda pueden tener acceso a las actas. Los embajadores presentes en la reunión formal a puertas cerradas del Consejo General dijeron que la secretaria de la Directora de la Secretaría de la División del Órgano de Apelación, Debra Steger (canadiense), estaba presente en la reunión y escuchó las declaraciones.

Los funcionarios de comercio comentaron que el 17 de noviembre, después de considerar las solicitudes de las ONG para presentar notas amicus curiae, el Órgano de Apelación había decidido que ninguna cumplía los criterios establecidos. Fue por eso que se negaron los permisos, pero habría que esperar a febrero para conocer las razones esgrimidas por el Órgano de Apelación con respecto a la resolución de la apelación.

Al 22 de noviembre, la opinión general de varios miembros era que debía prevalecer el buen juicio y que tal vez el Órgano de Apelación reconsideraría su posición (de que puede hacer todo lo que no está prohibido por las normativas).

Así lo dio a entender el embajador de India ante la OMC, S. Narayanan, quien argumentó detalladamente cómo la decisión del Órgano de Apelación no estaba estipulada en el Entendimiento de Solución de Diferencias y cómo la historia de las negociaciones enseñaba que ya se había propuesto la idea de permitir el acceso de ONGs al proceso de solución de diferencias, pero había sido rechazada. Por eso, lo mejor sería que el Órgano de Apelación se limitara al ámbito de su mandato, es decir al tratamiento de temas jurídicos y de interpretación legal.

Narayanan declaró: “Mis amigos saben que considero que el Órgano de Apelación de la OMC es la institución más poderosa del mundo, más poderosa aún que el Grupo de los Ocho (los siete países más industrializados y Rusia). Lo que el Órgano de Apelación decide tiene consecuencias comerciales, económicas y sociales para 139 países del mundo. Su poder debería inquietar a todos, incluso a sus propios miembros. ¿Es demasiado esperar que el poderoso Órgano de Apelación se muestre sensible al sentir de casi todos los miembros que consideran que está actuando fuera de su mandato cuando acepta notas amicus curiae no solicitadas?”

Lamentablemente para Narayanan, la historia no registra casos en los que quienes detentan un poder absoluto hayan renunciado a él.

Poder absoluto

Algunos miembros opinaron que el Órgano de Apelación simplemente había preparado el terreno para el futuro. Señalaron que a pesar de lo expresado sobre este tema al momento de la adopción de la resolución sobre camarones y tortugas, el Órgano de Apelación había esperado casi un año antes de volver al tema en el caso de la Unión Europea y Estados Unidos sobre acero y bismuto, mientras que los grupos especiales ya comenzaban a considerar los informes amicus curiae de las ONG presentados por la Secretaría de la OMC, y eso se estaba convirtiendo en práctica común. El Órgano de Apelación seguramente buscaba afirmar su derecho a aceptar informes, con el argumento de que las normativas no lo prohibían. Ignorando nuevamente las opiniones que en esa ocasión había manifestado el Órgano de Solución de Diferencias, el Órgano de Apelación acaba de emitir un procedimiento de trabajo aplicable a la diferencia en torno a asbestos.

A menos que el Consejo General y los miembros adopten alguna medida -si es necesario, por mayoría de votos- para limitar este “poder absoluto”, continuará la erosión de los derechos de los miembros y la creación de nuevas obligaciones, hasta que el sistema de la OMC pierda toda legitimidad y la opinión pública de los países en desarrollo impida que los gobiernos pongan en práctica los mandatos de la OMC, aún frente al peligro de sanciones comerciales.

Una declaración del presidente que circuló en la sesión especial del Consejo General decía que si los miembros pudieran centrar el debate y los comentarios en torno a cómo lidiar con un sector del Entendimiento de Solución de Diferencias que actualmente está sujeto a diferentes interpretaciones, la OMC y todo el sistema de solución de diferencias se beneficiarían.

La nota de la Secretaría, declaró Bryn más tarde a la prensa, demostró que “el Órgano de Apelación estaba a la defensiva”. La nota demostró que la división del Órgano de Apelación encargada de resolver la apelación, de hecho había adoptado “el procedimiento de trabajo adicional (...) después de un estudio profundo y una cuidadosa consideración de esta cuestión por parte de todos los miembros del Órgano de Apelación”. (El Entendimiento de Solución de Diferencias estipula que todas las apelaciones sean atendidas por una división de tres miembros, y no prevé que la división consulte a otros miembros del Órgano de Apelación sobre temas de sustancia o procedimiento).

En una declaración realizada en nombre del Grupo informal de países en desarrollo, Aboulnaga declaró que en la reunión del 10 de noviembre hubo un sentir general de que las acciones del Órgano de Apelación y la Secretaría debían ser seriamente consideradas por todos los miembros y también por el Consejo General.

Si bien el Órgano de Apelación estaba autorizado a adoptar sus propios procedimientos de trabajo, esta decisión iba más allá de una “actividad de búsqueda de información de individuos (...) no contemplada en el Entendimiento de Solución de Diferencias”. Por lo tanto, constituye una cuestión sustancial que pertenece al funcionamiento del propio Órgano de Apelación.

Aun cuando el Entendimiento de Solución de Diferencias da a los grupos especiales el derecho a buscar información para llegar a una conclusión justa (Art. 13.1), la consideración del Órgano de Apelación queda confinada a temas jurídicos. Los miembros del Órgano de Apelación han sido de reconocida autoridad y demostraron experiencia en materia legal, por lo que es difícil contemplar la necesidad de que reciban notas relativas a cuestiones jurídicas.

Es irónico que la decisión del Órgano de Apelación fuera transmitida a los miembros un día antes de que se considerara la relación general de la OMC con las ONG dentro de las consultas sobre transparencia externa. “Esto no es un asunto de transparencia, sino de que el Órgano de Apelación ha traspasado sus límites”.

El Órgano de Apelación es parte de la OMC, y está regido por normativas negociadas por sus miembros. No es un “supraórgano” dentro de la OMC. Compete al Consejo General realizar los acuerdos apropiados para las consultas y la cooperación con las ONG.

Fue obvio que no hubo acuerdo entre los miembros sobre el tema de los informes o notas amicus curiae, como quedó demostrado durante el proceso de revisión del Entendimiento de Solución de Diferencias previo a la Conferencia Ministerial de la OMC en Seattle, a fines de 1999, y en el Órgano de Solución de Diferencias durante su consideración de los informes sobre los casos de camarones y tortugas, y del acero. En la medida que la OMC es un organismo intergubernamental cuyas decisiones son adoptadas por sus miembros, “si en el futuro el Órgano de Apelación no encuentra en las normativas actuales una disposición positiva de esta naturaleza, el asunto debería ser remitido a los miembros”.

Si se autoriza la implementación de esta decisión (del Órgano de Apelación), se infligiría un serio daño y habría un grave desequilibrio de los derechos de los miembros de la OMC con relación a grupos o individuos externos que ni siquiera están comprometidos contractualmente con las obligaciones del sistema. Los individuos, las ONG, los grupos empresariales y de interés público tendrían el derecho, conforme al procedimiento del Órgano de Apelación, de que se tengan en cuenta sus opiniones sobre un caso en la etapa de la apelación, cuando ese derecho no está al alcance de los propios miembros de la OMC. Si se autorizara la aplicación del procedimiento para el caso que se solicita, sentaría un precedente y crearía mayor presión para casos futuros. Los beneficiarios probables sería aquellos con capacidad en términos de recursos y tiempo -entidades con mayor acceso al trabajo y los documentos de la OMC, mayoritariamente del mundo industrializado. “Los medios electrónicos no ayudan a los que están más en desventaja en zonas alejadas, que crecen en número con la ampliación de la división digital”.

Narayanan declaró que si bien la Presidencia del Consejo General había indicado que el tema involucraba un sector del Entendimiento de Solución de Diferencias sujeto a diferentes interpretaciones, en lo que concierne a los miembros no había muchas opiniones disímiles acerca de la interpretación del Entendimiento de Solución de Diferencias tal como está ahora. El debate de la sesión especial no era sobre las especificidades del diferendo en torno a asbestos ni sobre la conveniencia de ofrecer notas amicus curiae. El debate tampoco era sobre los llamados temas de transparencia. “El debate se refiere esencialmente a la competencia del Órgano de Apelación para aceptar notas no solicitadas y solicitar notas amicus curiae”.

El procedimiento adicional establecido por el Órgano de Apelación dentro de sus procedimientos de trabajo permite que cualquier persona, natural o legal, sin que sea parte o tercero en la diferencia, presente una nota escrita al Órgano de Apelación.

Totalmente injustificado

El Órgano de Apelación aduce que está actuando conforme a la Normativa 16.1 del procedimiento de trabajo -una normativa básicamente “residual” que permite que una división adopte un procedimiento apropiado únicamente a los fines de esa apelación, siempre y cuando no sea incompatible con el Entendimiento de Solución de Diferencias y los acuerdos abarcados. Ignorando el sentir expresado por los miembros ante el Órgano de Solución de Diferencias en el caso acero-bismuto, el Órgano de Apelación se acogió a la Normativa 16.1 para justificar su última medida. Aun cuando una cantidad abrumadora de miembros considera que incluso aceptar las notas no solicitadas constituye un tema sustancial que no corresponde resolver a través de la Normativa 16.1, el Órgano de Apelación actuó sobre la base de que solicitar las notas amicus curiae no es un asunto sustancial. “Esto es totalmente injustificado”, expresó Narayanan.

El Órgano de Apelación dijo que había adoptado el procedimiento adicional después de consultar a las partes y a terceros. Si bien la Secretaría no lo dice, las partes de la diferencia en torno al asbestos (Canadá y la Unión Europea) no quisieron este procedimiento adicional, y uno de los terceros (Brasil) se opuso. Lo que sí se desprende de los discursos es que Estados Unidos, otro de los terceros, apoyó la propuesta del Órgano de Apelación.

No quedó claro por qué fue necesario colocar la nota de la Secretaría del Órgano de Apelación sobre el procedimiento adicional en la página Web de la OMC después de su divulgación entre los miembros. Tampoco la necesidad de que el “anuncio” de la Secretaría fuera enviado por correo electrónico a los suscriptores del boletín para las ONG. Es poco creíble que la Secretaría del Órgano de Apelación no supiera lo que automáticamente se derivaría, y que eso equivaldría a una invitación a cientos de ONG a presentar notas amicus curiae”.

El Entendimiento de Solución de Diferencias es bastante claro en cuanto a que los miembros de la OMC que no son terceros ante el grupo especial, no pueden convertirse en terceros ante el Órgano de Apelación, y que hay límites prescritos a las presentaciones de terceros. Pero quienes presentan un informe amicus curiae dentro del procedimiento adicional, no necesariamente tienen que haber presentado un informe al grupo especial.

Narayanan manifestó que el tema de ofrecer notas amicus curiae en los diferendos comerciales había sido considerado por el grupo informal sobre temas institucionales. En noviembre de 1993, una delegación importante (en referencia a Estados Unidos) había realizado una propuesta de negociación de que los grupos especiales podrían invitar a personas interesadas a presentar opiniones por escrito. Pero la propuesta contó con una oposición generalizada. “Lo que el Órgano de Apelación está haciendo ahora es introducir dentro del sistema de solución de diferencias de la OMC un elemento que durante las negociaciones ya había sido considerado y rechazado por los miembros”.

La embajadora de Estados Unidos, Rita Hayes, argumentó que la propuesta había sido retirada porque se consideró que las disposiciones del Entendimiento de Solución de Diferencias la abarcaría.

Narayanan insistió en que el Entendimiento de Solución de Diferencias cubría tanto aspectos procesales como sustantivos, y que se había estipulado expresamente que podrían surgir diferencias aun cuando hubiera tan solo una violación del aspecto procesal. Los miembros habían negociado esto con gran cuidado y después de muchas deliberaciones. Al cambiar los procedimientos, el Órgano de Apelación estaba cambiando los derechos y obligaciones de los miembros de la OMC.

El efecto del enfoque del Órgano de Apelación sobre las notas amicus curiae era afectar la naturaleza intergubernamental de la OMC. La observancia última de una normativa debe ser asegurada por los gobiernos, y por nadie más. La posición de un gobierno en una diferencia se logra después de las consultas con los afectados del mismo país. Si los gobiernos saben que las ONG tienen mayores posibilidades de influir en el mecanismo de solución de diferencias, prestarán menor atención a tratar de afinar sus posiciones y puede tener incluso consecuencias en materia de cumplimiento. La posición del Órgano de Apelación también coloca a los países en desarrollo en mayor desventaja en vista de la relativa falta de preparación de sus ONG, con muchos menos recursos para enviar informes amicus.

“Un sistema basado en normas significa que todos en el sistema, incluidos los órganos judiciales, funcionan dentro del marco de las normas existentes”, declaró Narayanan.

Consecuencias sistémicas

Previamente, también Uruguay había cuestionado al Órgano de Apelación por su decisión y había manifestado que sólo los miembros tienen derecho a decidir en torno a estas cuestiones, y que se trataba de un asunto sustancial y no meramente de procedimiento.

Canadá expresó que no había que confundir los temas de transparencia con los de participación en el proceso de solución de diferencias. Si bien apoyaba una mayor transparencia externa, el tema de las notas amicus curiae se refiere a un asunto fundamental acerca de quién podría participar en los procedimientos de solución de diferencias de la OMC. ¿Debería limitarse a los gobiernos, o también los que no forman parte del gobierno pueden participar? Hay importantes consecuencias sistémicas e institucionales. La participación de las ONG en el sistema de diferencias de la OMC debe ser analizada de manera compatible con los objetivos principales del sistema.

No obstante, Estados Unidos dijo que el Órgano de Apelación había actuado adecuadamente al adoptar el procedimiento adicional. En su opinión, es válido establecer procedimientos amicus curiae en el contexto de un caso individual porque una controversia concreta ofrece un contexto claro de cómo funcionarían esos procedimientos.

Anteriormente, Hong Kong China había compartido las preocupaciones generales y había coincidido en que se trataba de un tema sistémico y constitucional. En su opinión, no es posible encontrar en el Entendimiento de Solución de Diferencias una disposición que establezca que el Órgano de Apelación puede solicitar, recibir o considerar las notas amicus curiae. “Buscar” información -tal como lo dispone la Normativa 13- no significa “solicitar argumentos legales”. Aunque se estableciera sólo para este caso, sentaría un precedente.

La decisión del Órgano de Apelación arrojaría una carga excesiva sobre los hombros de los miembros que desearan comentar o responder a las notas amicus. Si se recibieran 20 notas, significaría 400 páginas de argumentos legales a los que habría que responder en unos pocos días. Si bien la invitación a las ONG es abierta, hay sólo un grupo restringido que son suscriptoras del boletín para las ONG de la OMC.

El embajador de Brasil, Celso Amorim, también opinó que la discusión no tiene nada que ver con la transparencia o la participación de las ONG o la sociedad civil en los procedimientos de la OMC. Se trata de un tema jurídico, y mostró su preocupación por la posibilidad de que la evolución de la jurisprudencia pueda empujar a la OMC a zonas grises y problemáticas. A su entender, se trata de un tema que debe ser decidido por los miembros.

Singapur, en nombre de la Asociación de las Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN), dijo que el tema se relaciona con la integridad de la OMC como organización intergubernamental. Si bien el tema de las notas amicus curiae se había discutido en la Ronda Uruguay y en la evaluación del Entendimiento de Solución de Diferencias, y había habido una opinión mayoritaria de que sólo los miembros que son partes y los terceros podrían participar en diferencias, se han aceptado informes de otros. Por lo tanto, era muy preocupante que a pesar del manifiesto sentir de los miembros de la OMC, el Órgano de Apelación hubiera decidido seguir adelante con la adopción de este procedimiento. Sólo los miembros tienen autoridad exclusiva para adoptar interpretaciones. Incluso en los casos en que no hay una prohibición expresa, los grupos especiales y el Órgano de Apelación deberían ser sensibles al sentir de la mayoría de los miembros.