No. 146 - Junio 2001

El acuerdo sobre TRIPs y la crisis de legitimidad de la OMC

por Martin Khor

El Acuerdo de la OMC sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPs) ha inclinado la balanza en favor de los propietarios de los derechos intelectuales de la tecnología y el conocimiento, generando efectos adversos sobre el bienestar de los consumidores, la transferencia de tecnología, el ambiente y el desarrollo económico. El autor plantea la necesidad de superar los desequilibrios provocados por dicho acuerdo y propone considerar si corresponde siquiera que el mismo integre el sistema de comercio multilateral.

Cuando se lanzó la Ronda Uruguay de negociaciones sobre comercio multilateral, varios países en desarrollo se resistieron a incluir los derechos de propiedad intelectual en la agenda. Pero, bajo la presión de Estados Unidos, con las amenazas de represalia del Art. 301 de su ley de comercio, terminaron cediendo y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPs) pasaron a integrar la familia de acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Los países industrializados -y las industrias del Norte que presionaron por los TRIPs- lograron establecer normas que, según varios expertos del Sur, pueden lesionar severamente las perspectivas de desarrollo de los países pobres.

En este sexto año de vida de la OMC han quedado expuestos los problemas sociales y económicos -algunos bastante graves- provocados por el Acuerdo sobre TRIPs. Esto ha dado pie a una percepción general de que el sistema de la OMC se inclina decididamente a favor de los titulares de los derechos de propiedad intelectual y de las grandes compañías del mundo industrializado; es decir, en contra del interés público. Esta percepción terminó creando una crisis de legitimidad para la OMC y el Acuerdo sobre TRIPs y, en varios casos, ha provocado levantamientos públicos y manifestaciones callejeras. Entre los problemas actuales figuran:

* las compañías propietarias de derechos de propiedad intelectual han aumentado el precio de los productos de consumo, incluso algunos esenciales como los medicamentos, lo cual va en detrimento de los consumidores tanto del mundo en desarrollo como de los países industrializados;

* los países en desarrollo deben pagar costos muy elevados para utilizar tecnología, o no consiguen autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, de modo que los productores del Sur enfrentan graves obstáculos para mejorar su tecnología;

* el fenómeno llamado "biopiratería". Las compañías, sobre todo las del Norte, patentan recursos naturales y conocimientos sobre su utilización que, en su mayoría, se generan en el Sur. Esto implica una apropiación indebida del saber de agricultores y pueblos indígenas, lo cual además afecta su derecho a utilizar sus propios recursos; y quienes más tienen para perder son los consumidores.

En todos los casos, los titulares de los derechos de propiedad intelectual, que en su mayoría son las grandes empresas del Norte, han obtenido derechos especiales de monopolio para evitar la competencia de otros y para gozar de los enormes beneficios que implica un monopolio. Esas ganancias se producen a expensas de los consumidores y de la atención de necesidades humanas, así como también de otros productores, investigadores y científicos que, en muchos casos, se encuentran constreñidos por la prohibición de utilizar materiales patentados. También se ven afectados el desarrollo económico y el ambiente.

A medida que los desequilibrios y problemas generados por el Acuerdo sobre TRIPs se vuelven más evidentes, aumenta la exigencia de cambio. La lista de reclamos incluye: más tiempo, flexibilidad y libertad para que los países en desarrollo tengan otras opciones para la aplicación del Acuerdo; que los países industrializados y sus compañías no tomen represalias contra los países del Sur; analizar en profundidad el Acuerdo, con el fin de eliminar los aspectos problemáticos y lograr efectivizar las facetas positivas, como las cláusulas sobre transferencia de tecnología; e incluso sacar completamente el Acuerdo sobre TRIPs de la OMC.

Los derechos de propiedad intelectual no son "derechos naturales" sino privilegios estatutarios para recompensar inventos y brindar incentivos. Un sistema de derechos de este tipo debe hacer que esa atribución de privilegios corresponda al interés público, por lo que debe incluir el bienestar del consumidor, el derecho de otros productores a utilizar tecnología, y el derecho al desarrollo y a la protección ambiental.

El Acuerdo sobre TRIPs, en cambio, ha provocado un traslado significativo de dicho equilibrio: del interés público a los privilegios monopólicos de los titulares de derechos de propiedad intelectual. Dicho Acuerdo, en tanto marco internacional con fuerza legal, es decir, cuyo incumplimiento puede castigarse con sanciones comerciales, ha creado un sistema de "talle único" para todos los países miembros de la OMC, más allá de su grado de desarrollo. Si bien las consecuencias de las cláusulas inadecuadas afectan sobre todo a los países en desarrollo, también sufren los consumidores del Norte, así como el público en general y la comunidad científica en particular.

Precios inflados

Los consumidores empiezan a darse cuenta de que los precios de varios productos protegidos por derechos de propiedad intelectual están inflados, en ciertos casos muy por encima de los costos de producción, ya que las compañías titulares de una patente o un derecho de fabricación pueden impedir la competencia de otros.

Antes de la existencia del Acuerdo sobre TRIPs, cada país podía establecer sus propias políticas en materia de derechos de propiedad intelectual; en el Sur, los productos esenciales, sobre todo medicamentos, alimentos y material biológico –incluso semillas y algunas plantas- quedaban eximidos.

Bajo el Acuerdo sobre TRIPs, sólo se pueden excluir productos explícitamente permitidos en el texto. Los medicamentos y los alimentos deben patentarse; algunos materiales y procedimientos biológicos parecen estar incluidos entre los puntos que requieren de patentes; y las plantas también están cubiertas por derechos de patente.

El precio de algunos productos de consumo lo fijan las compañías titulares del derecho de propiedad intelectual y resulta mucho más alto que si existiera la libre competencia. El ejemplo más obvio e indignante es el de los medicamentos, como se pudo ver últimamente con los medicamentos para el sida. Un año de suministro de la combinación necesaria para combatir la enfermedad cuesta entre 10.000 y 15.000 dólares, mientras que el precio de una combinación similar, fabricada por un productor de medicamentos genéricos de India, ronda los 300 dólares. El margen de beneficios que obtiene un producto de marca patentada es astronómico. Según el Acuerdo sobre TRIPs, cuando se ha patentado un medicamento en un país industrializado, otros productores no pueden producir, importar o vender dicho producto sin permiso del titular de la patente. Los enfermos de los países en desarrollo no tienen el poder adquisitivo necesario para comprar los medicamentos patentados, como lo muestra el ejemplo.

Bajo el Acuerdo sobre TRIPs, los países en desarrollo no pueden ejercer su derecho a amortiguar las normas sobre derechos de propiedad intelectual en ciertas circunstancias. Esto le ha creado una mala reputación al Acuerdo y muestra que para las empresas transnacionales dueñas de las patentes y los gobiernos de los países más ricos, el derecho al monopolio y a los enormes beneficios están por encima del derecho de los enfermos a la salud y a la vida.

Cuando la opinión pública de Sudáfrica y de otros países en desarrollo expresó su indignación, que encontró apoyo en varios informes de prensa y ONGs del Norte, como Médicos sin Fronteras, Oxfam, RAFI y GRAIN, una de las compañías farmacéuticas anunció que brindaría al Sur una combinación de dos medicamentos contra el sida a 600 dólares, declarando que a ese precio no obtendría beneficios.

Ese hecho equivalió a admitir implícitamente que el margen de beneficios por la venta de un medicamento a 10.000 dólares -y aún más en Estados Unidos- es astronómico. El ofrecimiento de reducir el precio para los países en desarrollo es interpretado por algunos como un intento de aplacar la indignación pública, salvar al sistema de patentes de todo peligro y contrarrestar la necesidad del Sur de ejercer su libertad de elección respecto de las patentes.

En el caso de los programas informáticos, los precios también suelen estar muy por encima del costo de producción. La mayoría de los consumidores del mundo en desarrollo no podrían comprarlos al precio de mercado, lo cual anula su acceso a una parte importante de la "sociedad del conocimiento".

Limitación de la transferencia de tecnología

El Acuerdo sobre TRIPS tiene efectos adversos también sobre el desarrollo. Históricamente, la transferencia de tecnología ha jugado un papel clave en la industrialización y buena parte de dicho traspaso ocurría cuando las compañías imitaban, copiaban y adaptaban tecnologías utilizadas por otros invirtiendo los procedimientos. Los productores del mundo en desarrollo tienen ahora grandes dificultades para transitar ese camino, cuando no encuentran obstáculos insuperables.

Las empresas nacionales que desean hacer uso de una tecnología deben obtener el permiso del dueño de la patente -que puede dárselo o no, más allá de si quien lo pide está dispuesto a pagar su precio comercial- y pagar, además, regalías muy costosas. Muchas empresas no pueden pagar estos precios; y las que podrían hacerlo, suelen concluir que el costo reduce su competitividad. El régimen del Acuerdo sobre TRIPs es un impedimento grave para los países en desarrollo que se proponen mejorar su tecnología, modernizarse e industrializarse.

El sistema de "talle único", o mejor, el de "el talle más pequeño para todos", del Acuerdo sobre TRIPs, tiene muy malas consecuencias en los países en desarrollo. Varios países hoy industrializados no adoptaron la legislación sobre derechos de propiedad intelectual ni esos estrictos estándares en su propio proceso de industrialización. Si los países del Norte hubieran tenido que adherir al mínimo de exigencias del Acuerdo en un estadio de su desarrollo similar al que tienen los países del Sur, habrían sido incapaces de lograr los niveles de tecnología e industrialización a los que han llegado. Sin embargo, hoy se exige a los países pobres que se atengan a las normas sobre derechos intelectuales que les impiden adoptar el mismo camino tecnológico que el Norte. Resulta difícil no concluir que este Acuerdo favorece más el proteccionismo que la liberalización comercial, y que su propósito es impedir que los países en desarrollo se conviertan en competidores eficaces.

El experto en derechos de propiedad intelectual Carlos Correa ha señalado que el Acuerdo sobre TRIPs restringe la ingeniería reversa y otros métodos de innovación por imitación, utilizados por los países industrializados durante su período de industrialización, además de complicar más que antes el proceso de actualización tecnológica.

Un estudio de Jayashree Watal ejemplifica la afirmación de Correa. Según Watal, cuando una industria india intentó cumplir con una cláusula del Protocolo de Montreal –donde se estipula que India debe abandonar por etapas el uso de los clorofluorocarbonos (CFC) que afectan a la capa de ozono, para adoptar los hidrofluorocarbonos (HFC), supuestamente menos lesivos- se le exigió el pago de un precio muy alto por la patente de tal producto, que era propiedad de una empresa transnacional. Además, se le dio a elegir entre ceder a dicha transnacional la mayor parte de las acciones, en una empresa de riesgo compartido, o restringir la exportación del HFC 134ª que se produjera en el ámbito nacional. Ambas opciones resultaron inaceptables a la compañía india, además de que el precio fijado para la patente era demasiado alto.

Este ejemplo muestra las dificultades que debe enfrentar una compañía del mundo en desarrollo para modernizar su tecnología. Pero además, muestra los esfuerzos que deben hacer los países del Sur en general a la hora de cumplir con las obligaciones surgidas de un acuerdo ambiental, aún cuando sus empresas estén dispuestas a pagar el precio de mercado para que se les permita emplear tecnología patentada. Aunque algunos acuerdos ambientales tienen cláusulas sobre ayuda financiera y transferencia de tecnología, en la práctica, los países del Sur pueden ver que los del Norte no cumplen con sus obligaciones.

Patentar la vida

El Acuerdo sobre TRIPs favorece la "biopiratería" y el incumplimiento de los compromisos de compartir los beneficios.

Antes de la existencia de este Acuerdo, la mayoría de los países habían excluido de su normativa el patentamiento de formas de vida, los recursos biológicos y el conocimiento sobre su utilización. Sin embargo, el artículo 27.3 (b) admite únicamente la exclusión de plantas y animales –pero no de microorganismos-, así como de los procedimientos biológicos para producir plantas y animales, pero no de los procedimientos no biológicos y macrobiológicos.

Por lo tanto, los países miembros de la OMC podrían patentar cierto tipo de formas y procesos de vida; si esto se aplica también a formas y procesos de vida naturales, se socavan las premisas básicas sobre las que descansa el sistema, ya que se otorgan patentes a los meros descubrimientos, pero no a las innovaciones. Tampoco existe una base científica para permitir que se excluyan unos organismos y no otros.

Varios científicos alegan que tampoco existe un fundamento científico para patentar formas de vida, incluso si han sido modificadas genéticamente. El sistema de patentes es inadecuado para compensar las innovaciones del campo de las ciencias biológicas o relacionadas con materiales y procedimientos biológicos.

El artículo 27.3(b) del Acuerdo sobre TRIPS exige que los países miembros tengan derechos de propiedad intelectual sobre las plantas, ya sea a través de patentes o de un sistema sui géneris, pero dicha cláusula ha sido sometida a examen. El Grupo Africano de la OMC sostuvo que el examen "debería aclarar qué plantas y animales, así como cuáles microorganismos o cualquier otro organismo vivo y sus partes no pueden patentarse", y agregó que "los procesos naturales por los cuales se producen plantas, animales y otros organismos vivos no deberían ser patentables". Dicho grupo reclamó también que se aclare si los países en desarrollo podrán tener una legislación sui géneris para proteger el conocimiento y las innovaciones de los pueblos indígenas y las comunidades agrícolas locales, como parte de sus opciones a la hora de proteger sus plantas. Además, sostuvieron que los países del Sur deberían estar autorizados a mantener prácticas agrícolas tradicionales como el derecho a guardar, intercambiar y utilizar semillas, así como vender su cosecha.

El Acuerdo sobre TRIPs ha abierto las compuertas al patentamiento empresarial de formas de vida y a la biopiratería. Según un informe de la publicación británica The Guardian, hasta noviembre de 2000 se habían otorgado patentes –o estaban pendientes- sobre alrededor de 500.000 genes y secuencias parciales de genes en organismos vivos, de las cuales 9.000 permisos involucraban 161.195 genes humanos, completos o parciales. También se han otorgado patentes sobre genes o compuestos naturales de plantas que se cultivaban tradicionalmente o crecían solas en países en desarrollo –como arroz, cacao y mandioca- así como sobre genes de plantas alimenticias básicas originadas en el Sur (maíz, papa, soja y trigo). Tampoco escaparon a las patentes plantas de uso medicinal o de otro tipo, por ejemplo, insecticida.

Los miles de casos de patentes sobre formas de vida y las pruebas de prácticas de biopiratería han provocado indignación en un amplio grupo de personas e instituciones, así como en gobiernos del Sur y sus delegaciones ante el Convenio de la Organización de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica y ante la OMC, organizaciones de agricultores y pueblos indígenas del mundo entero, ONGs para el desarrollo del Sur y del Norte, y defensores del ambiente y los derechos humanos.

Desequilibrios y asimetrías

El desencanto respecto del Acuerdo sobre TRIPs también se debe a que ciertos reclamos no fueron tenidos en cuenta y que los beneficios prometidos no han llegado nunca a cumplirse.

El Acuerdo sobre TRIPs tiene varias referencias y cláusulas sobre transferencia de tecnología. Entre ellas el artículo 7, sobre promoción de la innovación y transferencia de tecnología, y el 66.2, sobre la obligación de los países industrializados de ofrecer incentivos a sus empresas e instituciones que promuevan la transferencia tecnológica hacia los países menos adelantados. Sin embargo, el Norte ha hecho poco y nada en este sentido. Por lo tanto, la confianza en la sinceridad y las intenciones de los países industrializados se ha desgastado, al igual que se ha deteriorado la imagen y la confianza en el sistema de los derechos de propiedad intelectual.

El sistema del Acuerdo sobre TRIPs ha inclinado la balanza en favor de los titulares de los derechos de propiedad intelectual y ha dejado desamparados a los usuarios de la tecnología. Se han sobreprotegido los privilegios y derechos de los primeros, quienes no han cumplido con sus obligaciones para con la sociedad y el bienestar público.

También existen asimetrías entre el Norte y el Sur en cuanto a los costos y beneficios. El establecimiento de normas mundiales estrictas en materia de derechos de propiedad intelectual provocará un enorme aumento de los beneficios para los países industrializados y quienes paguen estas ganancias serán los países en desarrollo.

Medidas correctivas

Ya es hora de eliminar estos desequilibrios y asimetrías. El Acuerdo sobre TRIPs debería ser objeto de un examen profundo, así como de varias transformaciones, luego de lo cual habría que extender el plazo de transición que se ha otorgado a los países en desarrollo para aplicar las cláusulas de dicho Acuerdo.

Es necesario otorgar flexibilidad a los países del Sur para que, al aplicarse el Acuerdo sobre TRIPs, puedan elegir entre diversas opciones sin presiones. Habría que explicarles estas opciones y aclararles las ventajas y desventajas de cada una.

Los países en desarrollo no deberían sufrir presiones bilaterales a través de acuerdos regionales o en el procedimiento de acceso a la OMC, que los obliguen a cumplir con normas sobre derechos de propiedad intelectual aún más rigurosas que las del Acuerdo sobre TRIPs.

También deberían desaparecen las presiones que sufren los países del Sur que apuntan a evitar que ejerzan el derecho a elegir entre las opciones que les presenta el Acuerdo sobre TRIPs. Sudáfrica, por ejemplo, vive presionada para no ejercer su derecho a entregar licencias obligatorios o a hacer importaciones paralelas.

El análisis del artículo 27.3(b) del Acuerdo sobre TRIPs debería servir para anular las distinciones artificiales entre ciertos organismos y procedimientos biológicos que podrían excluirse del sistema de patentes y otros que no. Dicho examen debería garantizar la prohibición de patentar cualquier organismo vivo, así como cualquiera de sus partes o de procesos vivientes. Esta aclaración se puede hacer con una enmienda al artículo citado, a fin de que se operen cambios en las legislaciones nacionales según el nuevo mandato. El período de transición para aplicar el artículo 27.3(b) debería extenderse a cinco años luego de completado el análisis. Las plantas también deberían quedar excluidas del sistema de patentes, pero cada país podría estar autorizado a crear un sistema adecuado de premios e incentivos para quienes se dedican al desarrollo de variedades vegetales.

En cuanto a los medicamentos requeridos para enfermedades graves y mortales, habría que instituir cierta flexibilidad a fin de que cada país decida cuáles excluir del sistema de patentes. Por supuesto, podrían eximir a todos los medicamentos y a la industria farmacéutica. Esto se puede hacer a través de una enmienda al Acuerdo sobre TRIPs.

También debería permitirse que cada país exima del régimen de patente a las tecnologías inocuas para el ambiente.

Las cláusulas sobre transferencia de tecnología y los objetivos del TRIPs deberían ser obligatorios por ley, de modo que los países industrializados y sus empresas efectivicen la transferencia y divulgación de tecnología en los países en desarrollo.

Por último, los miembros de la OMC deberían volver a considerar si el Acuerdo sobre TRIPs debe formar parte de la organización. Los derechos de propiedad intelectual no son asunto comercial y, en realidad, constituyen una forma de proteccionismo que restringe la transferencia internacional de tecnología e institucionaliza el privilegio de los monopolios, con la consecuencia de que se reduce la competencia y aparecen beneficios extraordinarios.

Es aberrante que el Acuerdo sobre TRIPS forme parte de una organización comercial. La declaración conjunta de las ONG, de marzo de 2000, titulada "WTO: Shrink or sink" (OMC: restringir o morir), firmada por mil ONGs del mundo, reclama que dicho Acuerdo sea eliminado de la OMC.

El economista Jagdish Bhagwati, defensor del libre comercio, envió una carta al Financial Times argumentando que la protección de la propiedad intelectual no pertenece a la OMC y declarando su apoyo a las ONG que "piden que se extirpe el ala de propiedad intelectual de la OMC".

Por lo tanto, el análisis del Acuerdo sobre TRIPs debería incluir en su agenda la posibilidad de ser eliminado de la OMC, a fin de que la entidad vuelva a asumir su tarea de equilibrar las relaciones comerciales.

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Este artículo se basa en la presentación realizada por el autor en el seminario titulado "¿Cuál es el futuro del Acuerdo sobre TRIPs de la OMC?", organizado por Oxfam International en Bruselas, el 20 de marzo de 2001.