No. 93/94 - Julio/Agosto 1999

"Un régimen sui generis eficaz"

por Gurdial Singh Nijar

El acuerdo sobre TRIPs establece que los países miembros pueden crear "un régimen sui generis eficaz" para proteger los derechos de propiedad intelectual sobre las obtenciones vegetales. El autor enumera algunos elementos clave que debería incluir ese régimen.

Un régimen sui generis para la protección de los derechos sobre obtenciones vegetales debería incluir necesariamente los siguientes elementos y principios:

1. Reconocimiento y protección de los derechos de los agricultores y terapeutas tradicionales sobre las obtenciones vegetales desarrolladas por ellos, a través de las generaciones, colectivamente y para el bien social. Esto también implica que: a) para usar la obtención debería obtenerse el consentimiento previo de las comunidades indígenas y locales implicadas, y b) no se podrían crear derechos de fitomejoradores sobre obtenciones derivadas de plantas desarrolladas o mejoradas gracias al conocimiento de esas comunidades.

2. Reconocimiento de los derechos mencionados en el punto uno sin necesidad de registro. La prueba de propiedad estará de acuerdo con las costumbres y tradiciones de cada comunidad indígena o local.

3. Para tener derecho a reconocimiento y protección, la obtención vegetal debe ser identificable.

4. Los derechos de los fitomejoradores no deberían extenderse más allá de la producción para fines de comercialización del material reproductivo.

5. En particular, los derechos de los fitomejoradores no deberían extenderse a la cosecha de un pequeño agricultor que cultiva la obtención vegetal protegida. (Debería definirse el concepto de "pequeño agricultor" en base a un límite de superficie de tierra determinado según las condiciones locales).

6. Limitación del concepto de "obtención esencialmente derivada", de tal modo que no impida o restrinja la innovación.

7. Concesión a los agricultores del derecho a guardar semillas para su propio uso y a utilizar su cosecha como material de siembra.

8. No deberían aprobarse derechos de fitomejoradores en aquellos casos en que el interés público así lo exija. Por ejemplo: a) cuando la biodiversidad pueda verse perjudicada; b) cuando la obtención presente un riesgo para el sistema agrícola y para la vida o salud humana, animal o vegetal, en base al principio cautelar; c) cuando la obtención no posea la capacidad normal de regeneración y reproducción asociada con la variedad; d) cuando la introducción de la obtención pueda tener un impacto socioeconómico adverso en el país o afectar la capacidad de innovación y la tecnología indígena de agricultores, sanadores, pueblos indígenas y comunidades locales, y e) cuando existan razones éticas.

9. Deberían establecerse las siguientes exclusiones a los derechos de los fitomejoradores (previstas en el artículo 30 del acuerdo sobre TRIPs): a) actos privados con fines no comerciales; b) uso de la obtención para experimentos e investigaciones; c) uso de la obtención para fines de enseñanza; d) "importaciones paralelas" de la obtención en base al principio de "agotamiento internacional" (artículo 6 del TRIPs); e) intercambio de material reproductivo entre pequeños agricultores dentro de límites definidos, y f) venta de semillas guardadas por agricultores en situaciones particulares, por ejemplo cuando el agricultor no pueda usar sus propias semillas debido a desastres naturales o a otras situaciones imprevistas.

10. Autorización compulsiva (permitida por el artículo 31 del TRIPs) en situaciones como: a) prácticas de competencia desleal del propietario de los derechos; b) afectación de la seguridad alimentaria; c) importación de una alta proporción de la obtención vegetal ofrecida a la venta; d) cuando no se satisfaga la necesidad de los agricultores de material de propagación de una obtención particular, y e) cuando se considere importante promover el interés público por razones socioeconómicas y para desarrollar tecnologías indígenas y otras.

"Eficaz"

El artículo que exige la protección de las obtenciones vegetales también establece que esa protección debe ser eficaz. Qué es "eficaz" será determinado en referencia a las disposiciones de la OMC y en última instancia por el panel de solución de diferencias del organismo. Los países en desarrollo no tienen por qué aceptar la interpretación de los industrializados de que sólo el convenio de UPOV sería una ley sui generis eficaz. Este término significa protección "real", y no la máxima protección posible.

Además, la protección debería otorgarse no sólo a los fitomejoradores comerciales, sino también a los tradicionales. Todo lo que una ley sui generis sobre obtenciones vegetales requiere es la adherencia a las disposiciones mínimas del acuerdo sobre TRIPs y a las obligaciones contraídas por el país en cuestión en otros instrumentos internacionales, como el Convenio sobre la Diversidad Biológica y sus protocolos.

Algunos países industrializados también sugirieron que el propietario de los derechos de propiedad intelectual es quien debe juzgar qué es "eficaz". Pero si una ley sui generis otorga derechos a los fitomejoradores tradicionales, entonces ellos también serán propietarios de derechos y podrán evaluar si la ley es eficaz en la protección de su creatividad. En estas circunstancias, una ley sui generis que equilibre los intereses de los fitomejoradores comerciales y tradicionales difícilmente puede considerarse ineficaz.

Más tiempo

Los países en desarrollo pueden y deben obtener más tiempo para elaborar un sistema sui generis de protección a las obtenciones vegetales.

El artículo 65.4 establece que si un país es obligado a extender patentes de productos a nuevas áreas por primera vez a partir de la entrada en vigor del acuerdo, el 15 de abril de 1994, puede postergar la aplicación de la disposición por un período adicional de cinco años, además de los cinco y 11 años otorgados a los países en desarrollo y menos desarrollados, respectivamente.

Los miembros también pueden considerar la protección de las obtenciones vegetales mediante patentes, según el artículo 27.3(b) del acuerdo sobre TRIPs. Los países que se inclinen por esta opción precisarán más tiempo para establecer infraestructura, modificar leyes, etc. Los acuerdos transitorios reconocen esto y prevén cinco años adicionales.

El período adicional de cinco años debería comenzar una vez que termine la revisión prevista en el artículo 27.3(b). La revisión podría resultar en un cambio de las obligaciones impuestas por el artículo. En este caso, los países precisarían el período de transición completo de cinco años tras el fin de la revisión para establecer la infraestructura y leyes necesarias, como lo prevé el artículo 65.

Por último, no está claro cuándo comienza la obligación de proteger los derechos sobre obtenciones de plantas, especialmente porque una revisión podría provocar modificaciones. En consecuencia, los países deben obtener un plazo mayor para cumplir con sus obligaciones en todo caso.