No. 93/94 - Julio/Agosto 1999

Conocimientos indígenas deben ser compensados

por Gurdial Singh Nijar

El autor desafía la idea del Norte de que el conocimiento indígena y local no puede ser protegido y compensado según el acuerdo sobre TRIPs, y de que al llegar el año 2000, los países en desarrollo no tendrán otra opción que ofrecer protección legal a los fitomejoradores comerciales. Es perfectamente posible aprobar una ley que proteja los derechos de las comunidades y no contradiga dicho acuerdo, sostiene.

La jurisprudencia contemporánea establece una distinción entre la creatividad de los pueblos indígenas y las comunidades locales, y la creatividad de los intereses empresariales. Sólo esta última tiene un valor y una compensación. Grandes compañías del Norte invaden tierras comunales del Sur, explotan libremente su diversidad biológica para abastecerse de materia prima, clasifican cualquier "mejora" o modificación que le realicen como "invención" y luego reclaman derechos de propiedad intelectual sobre el producto final. Esta injusticia amenaza la viabilidad de los sistemas de conocimiento de pueblos indígenas y comunidades locales.

El colapso de dichos sistemas de conocimiento tendría graves repercusiones, porque fueron ellos los que nutrieron, curaron y vistieron al mundo durante generaciones, y continúan haciéndolo. Por ejemplo, se estima que tres cuartos de las plantas que proveen los ingredientes activos para drogas comerciales llamaron la atención de investigadores occidentales a raíz de su uso en la medicina tradicional. De los 120 compuestos activos aislados de plantas superiores y ampliamente usados en la medicina moderna, 75 por ciento presentan una correlación positiva entre su uso terapéutico moderno y el uso tradicional de su planta de procedencia.

El valor actual del mercado mundial de plantas medicinales derivado de indicaciones brindadas por pueblos indígenas y comunidades locales se estima en 43.000 millones de dólares, y el de las variedades de cultivos mejoradas y desarrolladas por agricultores tradicionales y aprovechadas por la industria semillera se calcula en 15.000 millones de dólares. Asimismo, crecen la demanda y el valor de otros productos naturales del mismo origen, tales como edulcorantes, biopesticidas, telas y cosméticos.

Dos importantes instrumentos jurídicos internacionales consagran esta usurpación de conocimientos biológicos. Uno de ellos es el Convenio Internacional de la Unión para la Protección de Obtenciones Vegetales (UPOV), que ampara los derechos de los fitomejoradores sobre modificaciones realizadas en base al germoplasma de agricultores. La revisión del Convenio en 1991 amplió la brecha entre el material de origen y las obtenciones "mejoradas" en cuanto a su valor y a los derechos de propiedad sobre ellos.

El otro instrumento es el acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (TRIPs, por sus siglas en inglés) de la Organización Mundial de Comercio (OMC), que permite la patentabilidad de formas de vida y exige la protección de las obtenciones vegetales mediante patentes o un sistema sui generis.

Los países del Norte industrial, en particular Estados Unidos y los miembros de la Unión Europea, opinan que el acuerdo sobre TRIPs impide que la creatividad representada por el conocimiento indígena sea protegida, y por lo tanto tampoco compensada. Según esta visión, sólo los productos y procesos emanados del Norte merecen una compensación, y únicamente una ley similar al convenio de UPOV satisfaría los requerimientos de la opción sui generis de aquel acuerdo.

El artículo del TRIPs que prevé la patentabilidad de formas de vida, el 27.3(b), será sometido a revisión este año. Los mismos países del Norte sugirieron que la revisión sólo tendrá por fin otorgar transparencia a la aplicación del acuerdo, que inicialmente las naciones en desarrollo serán el sujeto de este ejercicio y que, a partir del primer día de enero del 2000, esas naciones no tendrán otra opción que ofrecer protección legal a los fitomejoradores, la mayoría de los cuales son, obviamente, empresas multinacionales. Los siguientes argumentos rebaten esas afirmaciones:

1. El Convenio sobre la Diversidad Biológica prevé sistemas alternativos de protección del conocimiento indígena y local. Paradojalmente, está integrado por los mismos miembros de la OMC, excepto Estados Unidos. El Convenio otorga a los gobiernos nacionales soberanía sobre los recursos naturales y el derecho a conceder acceso a sus recursos genéticos. Así mismo, considera que el conocimiento, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales son clave para la conservación y el uso sustentable de la biodiversidad.

El Convenio exige a los gobiernos que respeten, preserven y mantengan esos elementos, que protejan el uso tradicional de los recursos biológicos, actúen de acuerdo a las leyes nacionales en el desarrollo y uso de tecnologías tradicionales e indígenas, y adopten medidas apropiadas económica y socialmente como incentivo para la conservación y el uso sustentable de los componentes de la diversidad biológica.

Todas estas disposiciones en su conjunto obligan a los gobiernos a aprobar leyes que reconozcan los sistemas de conocimiento de las comunidades indígenas y locales. Los países miembros deben garantizar que las patentes y otros derechos de propiedad intelectual estén de acuerdo con los objetivos del Convenio. La propia OMC, en particular su Comité sobre Comercio y Ambiente, y la Comisión Europea opinan que el Convenio sobre la Diversidad Biológica y la OMC deben apoyarse mutuamente.

2. El artículo 1.1 del acuerdo sobre TRIPs dispone que se puede establecer una protección más amplia que la requerida por él, siempre que no se contravengan sus disposiciones. El acuerdo establece un mínimo de obligaciones en cada área de los derechos de propiedad intelectual, pero nada impide que los países creen un área de protección diferente con derechos más amplios. Esto significa que se pueden aprobar leyes que reconozcan la creatividad de los pueblos indígenas y las comunidades locales sin violar el acuerdo sobre TRIPs.

3. El artículo 8 del acuerdo sobre TRIPs establece otra base para las leyes sobre derechos intelectuales comunitarios, ya que permite medidas para: a) proteger la nutrición y la salud pública, y b) promover el interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico.

En primer lugar, 80 por ciento de la población mundial, residente en el Tercer Mundo depende de la medicina tradicional y de las plantas medicinales para el cuidado de su salud. Está claro que las medidas adoptadas para proteger los conocimientos que sustentan ese recurso serían medidas para proteger la salud pública. Además, la protección del conocimiento comunitario y las tecnologás indígenas es esencial para el desarrollo económico de los países del Tercer Mundo, ya que son fuente de medicinas e innumerables productos útiles, desarrollan nuevas variedades de plantas, protegen la biodiversidad y promueven su desarrollo sustentable. La mayoría de las sociedades del Sur tienen un sector rural informal que se basa en su propio sistema de conocimientos para sobrevivir, y la limitación de esa dependencia provocaría gran inestabilidad social.

4. El acuerdo sobre TRIPs no define claramente lo que constituye una "invención"; sólo establece los requisitos básicos. Por ejemplo, para poder ser patentada, una invención debe ser nueva, incluir una innovación y ser pasible de aplicación industrial, lo que se considera como sinónimo de ser "útil". Por lo demás, los países son libres de establecer sus propios criterios para el reconocimiento y la protección de las invenciones.

5. El acuerdo sobre TRIPs permite a los países negar patentes a las invenciones cuya explotación comercial infrinja el orden público o la moral. Esto incluye, aunque no exclusivamente, situaciones en que la vida o la salud humana, animal o vegetal necesitan protección.

Existen pruebas científicas de que las plantas y los animales manipulados genéticamente, así como sus productos derivados, podrían representar graves amenazas para el ambiente y la salud humana. Por lo tanto, existen razones para negar patentes a organismos transgénicos y sus productos derivados si, en base al principio cautelar, puede demostrarse que la explotación comercial de la patente dañaría la vida o la salud humana, animal o vegetal.

También puede negarse una patente si la invención en cuestión infringe la moral. La Oficina Europea de Patentes considera una invención inmoral si el público general la considera de la misma manera. La mayoría de las sociedades del Tercer Mundo considerarían la patente de formas de vida no sólo inmoral, sino también opuesta a sus valores culturales, sociales y religiosos.

6. El tratamiento nacional previsto en el artículo 3 del acuerdo sobre TRIPs ("Cada miembro deberá otorgar a los otros al menos los mismos derechos que a sus propios nacionales") no es aplicable respecto de las modalidades no cubiertas por el acuerdo. Por lo tanto, no existe tratamiento nacional en el marco del UPOV y de las leyes sobre modelos de utilidad, y los beneficios se otorgan sobre la base de la reciprocidad.

7. El acuerdo sobre TRIPs prevé la exclusión de plantas y animales y procesos esencialmente biológicos de la patentabilidad. Estados Unidos permite patentar formas de vida genéticamente modificadas con el argumento de que son invenciones humanas, y la Oficina Europea de Patentes sólo excluye de la patentabilidad las plantas y animales "como tales", sus razas y especies, pero los demás países están en su derecho a rechazar la creación de esas leyes esencialmente occidentales. Una planta o un animal modificado genéticamente retiene todas sus características básicas, y además, la capacidad regenerativa del organismo crea las futuras generaciones, en un proceso "esencialmente biológico". Por lo tanto, las plantas y los animales, incluso los manipulados genéticamente, pueden ser excluidos de la patentabilidad de acuerdo con el artículo 27.3(b).

8. El artículo 27.3(b) establece que los miembros deben disponer la protección de las obtenciones vegetales, ya sea mediante patentes o un sistema sui generis eficaz, o mediante una combinación de ambos. A diferencia del régimen de derechos comunitarios de propiedad intelectual, que puede ser reglamentado fuera del acuerdo sobre TRIPs, el régimen de protección de las obtenciones vegetales está claramente incluido en el tratado. Esto significa que cualquier ley aprobada en cumplimiento de este artículo debe ser reportada al Consejo sobre TRIPs y sometida a procedimientos de resolución de disputas en el marco de la OMC.

La opción sui generis permite a los países aprobar una ley que no afecte la tradición de sus comunidades de agricultores y pueblos indígenas en materia de innovación y desarrollo de nuevas obtenciones vegetales. Nada en el acuerdo sobre TRIPs obliga a los países a unirse al UPOV, que esencialmente sólo otorga derechos a los fitomejoradores comerciales, ni a aprobar leyes de ese tipo.

En el caso de los países que ya se integraron al UPOV, en general no pueden apartarse de las obligaciones asumidas, pero existe una disposición, tanto en el convenio de 1978 como en el de 1991, que permite la restricción de los derechos de los fitomejoradores por razones "de interés público", aunque este término no es definido en ninguna parte. Por lo tanto, es posible adoptar algunos de los elementos de exclusión previstos en el acuerdo sobre TRIPs, así como los principios básicos del Convenio sobre la Diversidad Biológica, para definir esas razones de interés público. Sobre esta base, podrían aprobarse leyes nacionales sobre los derechos de los agricultores a sus innovaciones tradicionales como contrapeso de los derechos otorgados a los fitomejoradores comerciales.

Es perfectamente posible, por lo tanto, que los países aprueben leyes nacionales sobre derechos comunitarios e indígenas de propiedad intelectual sin infringir el acuerdo sobre TRIPs. Del mismo modo, pueden elaborar leyes sui generis sobre obtenciones vegetales que tomen en cuenta las innovaciones de los agricultores tradicionales.

Gurdial Singh Nijar es asesor político y legal de la Red del Tercer Mundo.