No. 115/116 - Mayo/Junio 2001

ALCA

Polémico capítulo sobre inversiones se hace público

por Eduardo Gudynas

Una filtración permitió que por primera vez llegara al público uno de los borradores que los gobiernos vienen negociando en el Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA). El Reporte del Grupo de Negociación en Inversiones, divulgado por el Instituto en Políticas de Agricultura y Comercio (IATP) de Estados Unidos, es el borrador del futuro capítulo sobre inversiones, uno de los temas más polémicos en las negociaciones comerciales.

Frente al borrador del futuro capítulo sobre inversiones del Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA), en primer lugar se debe destacar la importancia de su difusión. Hasta la fecha, todas las negociaciones del ALCA se han mantenido en secreto, tanto para las organizaciones ciudadanas como para los parlamentos e incluso los empresarios. La presión para remontar este problema es de tal envergadura, que en la reunión ministerial celebrada en abril en Buenos Aires, los gobiernos concedieron que todos los borradores se hicieran públicos en las semanas siguientes.

El borrador del futuro capítulo sobre inversiones del ALCA presenta un total de 16 artículos. Allí se abordan temas como los ámbitos de aplicación, trato nacional, trato de nación más favorecida, excepciones a estas dos condiciones, trato igualitario y equitativo, requerimientos de performance, personal "clave" de las empresas, transferencias, expropiación y compensación, compensaciones por pérdidas, excepciones generales, resoluciones de disputas, disputas entre estados, disputas entre inversores y estados (donde se incluyen provisiones sobre el arbitraje), y un largo artículo con las definiciones básicas. Frente a ese borrador ya es posible adelantar algunas conclusiones:

No se ha acordado la mayor parte del texto

La mayor parte del contenido de estos artículos está entre corchetes, y en muchos de ellos hay más de una redacción del mismo artículo. Esto significa que no existe acuerdo entre los países negociadores, y en algunas cuestiones es particularmente impactante la diversidad de posiciones (como por ejemplo, la diversidad de definiciones sobre qué es una inversión). Por tanto, nos encontramos ante un proceso de negociación donde todavía quedan muchos puntos en disputa por solucionarse.

Son evidentes tendencias en el documento: liberalizar las inversiones

Pero a pesar de todos esos temas abiertos, queda en claro que el énfasis del borrador está en asegurar condiciones para la inversión extranjera y para las actividades de empresas extranjeras. Se apunta a la libre transferencia de inversiones y ganancias, donde si bien hay al menos cinco versiones diferentes del artículo sobre este tema, todas buscan asegurar que se desmonten las restricciones.

La ausencia de propuestas sustantivas sobre regulaciones al flujo de capitales contradice las posiciones de las ONG, que buscan atender aspectos laborales, sociales o ambientales invocando mecanismos como la Tasa Tobin. Pero incluso se contrapone a la posición del presidente de Brasil, Fernando Henrique Cardoso, expuesta en la Cumbre Sudamericana (setiembre de 2000), donde se cuestionaba la ausencia de regulaciones y el encadenamiento de crisis financieras de un país a otro.

Los artículos sobre regulaciones de las inversiones, trato nacional y disputas entre empresas y estados, son similares a los del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), y en particular siguen las ideas de su Capítulo 11. Esto incluye que las empresas nacionales y extranjeras pueden demandar a los estados toda vez que afirmen que una medida gubernamental determinará la posible pérdida de sus futuras ganancias, ya que es posible definir esos hechos como expropiaciones o nacionalizaciones indebidas. Una vez establecido un reclamo desde una empresa contra un gobierno, éste puede avanzar bajo un mecanismo de disputa y arbitraje propio del ámbito comercial, y por fuera de los poderes judiciales. Estas son posiciones extremas donde no sólo existe una pérdida de soberanía de los países frente al ALCA, sino frente a las propias empresas extranjeras. Los tribunales de justicia dejan de tener utilidad y las resoluciones quedan en manos de paneles de arbitraje internacionales. Finalmente, ese borrador no reconoce que los propios ciudadanos puedan también elevar acciones para defenderse.

Si bien esta situación puede sorprender, es necesario recordar que ese tipo de disputa comercial ya está ocurriendo bajo el TLCAN. En un conocido caso, un tribunal internacional resolvió que México violó el capítulo sobre inversiones de ese tratado, ordenando a ese gobierno a pagar 16,7 millones de dólares a una compañía de Estados Unidos. La falta de México fue impedir que la empresa de California Metalclad Corp abriera una planta de tratamiento de residuos tóxicos en San Luis Potosí, debido a sus impactos ambientales. La empresa consideró que esa medida equivalía a una expropiación de sus futuras ganancias comerciales, calculada en 90 millones de dólares. El caso quedó en manos del Centro Internacional de Arbitraje de Disputas en Inversiones -entidad que es parte del Banco Mundial y, que por tanto, externa a cualquier poder judicial-, que en agosto de 2000 resolvió otorgar al gobierno de México 45 días para el pago de los 16,7 millones de dólares. En otro caso anterior, Canadá debió pagar 19,3 millones de dólares a la vez que rescindir una prohibición sobre aditivos a la gasolina, mientras que en la actualidad una empresa de ese mismo país está demandando al estado de California por similares prohibiciones sobre aditivos.

El borrador del capítulo de inversiones del ALCA implica una reducción o anulación de la posibilidad de los estados de imponer mecanismos de control sobre las inversiones atendiendo a cuestiones sociales o ambientales. Propuestas de artículos sobre requerimientos en las performances condicionan la posibilidad de exigir cierta tecnología, procesos de producción o conocimiento con fines de atender la salud, la seguridad o el ambiente, a las propias condiciones de libertad de inversión.

Temas en disputa

En el borrador queda en claro que se mantiene una larga lista de temas en disputas o que necesitan ser clarificados. Entre ellos se destacan los siguientes:

* en el artículo sobre Excepciones y Reservas, se eleva una propuesta indicando que el acuerdo no puede impedir que un país proteja ciertos fines sociales, la vida humana y el ambiente;

* se encuentran variadas definiciones de nación más favorecida y trato nacional, y sobre la forma en que se enfrentan las expropiaciones y compensaciones, las que tienen implicaciones sobre las posibilidades y límites de los gobiernos de imponer medidas de protección social o ambiental;

* se mantiene una larga lista de definiciones alternativas sobre qué es una inversión, lo que es un tema central, ya que de ese concepto depende buena parte del documento.

Desarrollo sostenible

Ante la pregunta clave si el actual borrador del capítulo sobre inversiones del ALCA posee potencialidades para permitir el desarrollo sostenible en el continente o, por el contrario, lo impide, la mayor parte del texto apunta a una liberalización comercial como un fin en sí mismo, donde las regulaciones sociales y ambientales son vistas como obstáculos. Asimismo, las provisiones sobre disputas entre inversores y estados, y las limitaciones a la capacidad de intervención estatal significan en varios casos una erosión sobre la soberanía de cada nación, así como limitaciones a una democratización de las políticas de desarrollo. Las posibilidades de un país de iniciar estrategias hacia la sustentabilidad podrán ser atacadas desde fuera de fronteras como trabas a la inversión. Las posibilidades de remontar esas demandas son pequeñas, no sólo por los costos de abogados y árbitros, sino por estar acotadas a definiciones y mecanismos empresariales, muy distantes de cualquier compromiso ambiental o social.

Por estas razones, en su actual condición, este borrador no ofrece opciones que permitan un tránsito hacia el desarrollo sustentable.

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Eduardo Gudynas es director del Centro Latino Americano de Ecología Social (CLAES).