No. 151/152 - Mayo-Junio 2004

Los derechos humanos de los inmigrantes

por Bimal Ghosh

Una protección jurídica inadecuada, combinada con una serie de factores económicos, sociales e institucionales adversos, son los obstáculos que impiden que se respeten los derechos humanos de los inmigrantes. El autor analiza estos obstáculos y propone estrategias para poder avanzar en ese terreno.

Según los acuerdos internacionales de derechos humanos y la mayoría de las legislaciones nacionales, los ciudadanos tienen ciertos derechos humanos básicos, pero, en la práctica, muchos no gozan de los mismos. La situación de los inmigrantes, o los que no son ciudadanos, en el país que los recibe es muy diferente ya que sus derechos aún no son plenamente reconocidos por la ley.

Reconocimiento inadecuado de los derechos humanos de los inmigrantes: el problema de la “otredad”

Es verdad que hay un cuerpo de leyes internacionales de derechos humanos que parece aplicable a todos los seres humanos. Según las cláusulas de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, existe un conjunto de derechos fundamentales que deberían ser inderogables más allá de las circunstancias y sin tener en cuenta el estatuto y otras características del individuo. Estos derechos, explicitados en el Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, de 1966, incluyen: el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y el trato cruel, inhumano o degradante, así como los castigos, la prohibición de la esclavitud y el trabajo obligatorio, la prohibición de aplicar penas por delitos en forma retroactiva, el derecho de cada ser humano de ser reconocido como persona ante la ley, y la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
Sin embargo, cuando se trata de inmigrantes, o de no ciudadanos, una serie de lagunas y ambigüedades de los instrumentos dificultan el reconocimiento de tales derechos y, en consecuencia, el acceso a los mismos. Por ejemplo, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la ausencia de reconocimiento explícito de la aplicabilidad de tales derechos a los extranjeros y la “ausencia de la palabra ‘ciudadano’ hace que la distinción entre los derechos de los extranjeros y ciudadanos sea vaga, lo cual genera una interpretación considerablemente laxa” (ONU, 1998). Aunque el Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos garantiza ciertos derechos básicos a los que no son ciudadanos, no cubre las diversas situaciones específicas que deben enfrentar los inmigrantes. La protección contra la discriminación racial y étnica es muy importante para los inmigrantes que son minoría en el país anfitrión. Sin embargo, en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial, de 1965, es ambigua en su protección de los inmigrantes. La pregunta de si existe un cuerpo de derecho tan fundamental que deba ser respetado por todos los individuos y estados ha sido tema de debate jurídico y de desacuerdos durante años (Schachter, 1991).
No debería sorprender, entonces, que la falta de especificidad respecto de esos derechos se refleje a menudo en las legislaciones nacionales. En varios países -por ejemplo, Argelia, Angola, Egipto, Irlanda, Líbano, República Democrática de Congo, República Unida de Tanzania (Zanzibar) y Togo–, las cláusulas sobre desigualdad de trato en la Constitución y las leyes nacionales se aplican sólo a los ciudadanos (OIT, 1999).
La segunda debilidad de la legislación internacional existente tiene que ver con el hecho de que las cláusulas de derechos humanos que son de directa relevancia para los inmigrantes y los no ciudadanos son fragmentarias y dispersas. Esto hace que no sólo sea débil la protección con la que cuentan los inmigrantes, sino que además, les resulte más difícil a ellos aprovechar por completo estas cláusulas, o dificulta la tarea de los activistas por los derechos de los inmigrantes. La ONU publicó dos volúmenes con todos los acuerdos y textos sobre este tema (Derechos Humanos: Compilación de instrumentos internacionales), pero no existe algo así con los derechos específicos de los inmigrantes, por no mencionar la ausencia total de acciones o voluntad política para consolidar y convertir en leyes a las normas que tratan sobre este asunto.
La Convención Internacional para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, de 1990, definió con claridad y extendió explícitamente los derechos humanos básicos a todos los trabajadores inmigrantes y sus familiares, respondiendo así, en cierta medida, a las carencias mencionadas. Pero las limitaciones de la Convención -que, después de 13 largos años, sólo ha sido ratificada por 25 países y entró en vigencia en julio de 2003- son también muy claras: no abarca a varios grupos importantes de inmigrantes (no están incluidos refugiados y apátridas, inversores, estudiantes y becarios, navegantes ni trabajadores en instalaciones offshore) y no cubre todas las situaciones de posible violación de derechos humanos.
Un importante instrumento internacional de relevancia para los refugiados es la Convención de la ONU sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951 (y el Protocolo de 1967). Pero el documento también tiene lagunas y ambigüedades, y no brinda protección adecuada a los refugiados, junto con muchos otros que se encuentran en condiciones similares (víctimas de migración forzada resultante de conflictos civiles, guerras, violencia generalizada, violación masiva de derechos humanos y de las minorías, perturbación del orden público y desastres naturales o provocados por humanos).

Principios internacionales y funcionamiento nacional: una brecha enorme

La falta de adecuación y las ambigüedades del derecho internacional no son el único problema. El hecho de que varios países no hayan ratificado los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, o al menos los que son aplicables específicamente a los trabajadores inmigrantes, es otro de los obstáculos que impide que los afectados puedan gozar de todos sus derechos. En diversas ocasiones, las legislaciones nacionales no respetan lo establecido en los instrumentos internacionales.
Finalmente, incluso cuando se ratifican plenamente los instrumentos y las legislaciones nacionales responden a las normas internacionales, éstas no siempre se cumplen efectivamente. La experiencia muestra también que las cláusulas de protección de quiénes no son ciudadanos no siempre son debidamente consideradas por los mecanismos internacionales de seguimiento debido a diversas fallas operativas e institucionales.
El tema de la no ratificación de las normas existentes y/o su incumplimiento es grave. Hay una dicotomía creciente entre la expresión de la inquietud que generan los derechos de los inmigrantes en cada país en el plano internacional y su verdadero deseo –y posibilidades- de hacer algo en el plano nacional. Esto genera una tensión constante entre el derecho internacional y las leyes nacionales, cuyo objetivo principal es proteger y promover los derechos y el bienestar de los ciudadanos.

La vulnerabilidad de los inmigrantes y los obstáculos para el acceso

La vulnerabilidad de los inmigrantes a la violación de los derechos humanos no se debe sólo al hecho de que la protección jurídica es inadecuada. También está en estrecha relación con una serie de factores económicos, sociales e institucionales adversos que impiden el completo goce de tales derechos.
Su vulnerabilidad podría ser externa (exógena) o interna (endógena), pero ambas suelen interactuar entre sí, creando un círculo vicioso. Por ejemplo, si no hay un reconocimiento adecuado de sus derechos en la ley o no se cumple con la misma en la práctica (como se dijo antes) oficia de obstáculo externo para el acceso de los inmigrantes a sus derechos. También se genera entre ellos una sensación de inseguridad e inferioridad, y quedan librados a su capacidad individual o grupal de lucha por el reconocimiento y ejercicio de tales derechos.

Globalización: ¿un obstáculo o un facilitador?

La globlización tiene un impacto confuso y contradictorio sobre los derechos humanos de los inmigrantes. Los últimos progresos realizados en el campo de las tecnologías de la información, incluso el uso de Internet, han contribuido a aumentar la conciencia pública de la importancia de los derechos humanos y ha servido para que las organizaciones y activistas en estos temas se unan más allá de las fronteras nacionales, a fin de proteger los derechos de todos, incluso los de los inmigrantes. Hay señales visibles de “globalización de los derechos” que no deberían desdeñarse (Bengoa, 1997).
Mientras la globalización económica genera una mayor interpenetración de mercados e interdependencia entre los países, tanto los que envían mano de obra como los que la reciben tienden a compartir ciertos intereses comunes, en cuanto a que los inmigrantes deben tener acceso a ciertos derechos humanos mínimos. El gobierno de cada país de donde emigra mano de obra vigilan el trato que reciben sus ciudadanos en el país receptor, aunque sea debido en parte a la presión interna. Los países anfitriones también se dan cuenta de que si ocurren violaciones graves de los derechos humanos de los trabajadores inmigrantes empeoran las relaciones internacionales, lo cual daña sus intereses políticos y económicos de largo plazo.
Pero la globlización también tiene otra cara. La “carrera hacia el fondo”, debida a la ferocidad de la competencia del mercado mundial, puede no ser un paradigma válido. Pero no hay dudas de que la globalización, el veloz cambio tecnológico y el declive del organizado sector de obreros fabriles han llevado a una impresionante expansión del sector informal, o de la economía marginal en casi todas partes, incluso en los países industrializados.
Las industrias menos competitivas, las empresas marginales y numerosas empresas familiares de baja productividad luchan por sobrevivir en este sector con la ayuda de mano de obra inmigrante –a menudo en situación irregular-, que resulta barata y dócil, y que permite evadir impuestos. Sus actividades suelen quedar fuera del alcance de las leyes sociales y laborales del país e incluso cuando no es así, los funcionarios gubernamentales no se dedican a buscar infracciones contra los derechos humanos y/o laborales de los inmigrantes empleados.

Debilidad organizativa de los inmigrantes

En el mundo actual, la presión institucional colectiva suele influir sobre las prioridades y decisiones políticas. También es una clave para la protección de los derechos de los ciudadanos. Pero los inmigrantes no pueden ejercer tal presión, ya que en muchos países la legislación establece que los inmigrantes, o quienes no son ciudadanos, no tienen derecho a formar asociaciones políticas.
Es verdad que, después de la Segunda Guerra Mundial, en varios países -como Bélgica y Francia- se anuló esa norma. En Holanda y Suecia el gobierno otorga asistencia financiera a las organizaciones de inmigrantes como parte de una política de integración, y la situación respecto de tales organizaciones ha ido mejorando rápidamente, tanto en número como en efectividad.
Sin embargo, sigue vigente el viejo principio según el cual las asociaciones de extranjeros se pueden suprimir en períodos de emergencia nacional y se puede deportarlos si amenazan el orden público. Lo más importante, dado que el “orden público” no se define con precisión, es que las interpretaciones pueden variar y terminan dejando a los inmigrantes en situación de precariedad e incertidumbre (ONU, 1998). El sentimiento de inseguridad tiende a inhibir a muchos extranjeros que no se animan a participar en asociaciones para defender sus derechos, sobre todo a los que no tienen la residencia permanente en el país anfitrión (Comisión sobre Derechos Humanos de la ONU, 1999).

Ignorancia de los derechos, segregación especial y exclusión social

Los inmigrantes con escasa educación y no especializados, que en su mayoría son pobres, suelen ignorar las leyes de derechos humanos y las prácticas en este sentido. Tampoco suelen estar bien informados sobre sus derechos en el país anfitrión, ni de las instituciones sociales existentes, o el sistema jurídico en relación al bienestar y los derechos que los amparan. Este es un obstáculo grave para el goce completo de sus derechos, pero la situación puede ser aún peor debido a la segregación espacial, es decir, cuando se los obliga a vivir en las zonas urbanas menos favorecidas.
Esto hace que no puedan gozar de muchos de los derechos sociales y económicos -acceso a la salud pública, la educación y el empleo-, dificultades que suele heredar la segunda, e incluso la tercera generación de inmigrantes. Es verdad que la segregación residencial puede servir para que los extranjeros se apoyen mutuamente y vuelvan a crear redes familiares y barriales que contribuyan a la conservación de su lengua y su cultura (Castles y Miller, 1993). Pero también provoca un aislamiento aún mayor de la sociedad anfitriona, con lo cual se genera un círculo vicioso.

Restricciones culturales y de comportamiento

Un obstáculo muy grave y casi insuperable es la conducta contra el extranjero en general –y contra determinados grupos étnicos en particular- que suele tener la población y el gobierno de la sociedad anfitriona, e incluso quienes trabajan en los servicios de cumplimiento de la ley. Como la visibilidad de los inmigrantes coincide con filiaciones raciales o étnicas, suele sobreestimarse el número de algunos grupos específicos, lo cual alimenta el miedo de que los mismos hagan una eclosión cultural. Las leyendas populistas contra los inmigrantes y la propaganda xenófoba producen estereotipos hostiles y convierten a los extranjeros en chivos expiatorios de los problemas económicos y sociales, e incluso delictivos, de cada país. Cuando esto se vuelve endémico, ni siquiera la existencia de garantías legales definidas contra la discriminación racial y los prejuicios contra los extranjeros tienen efecto en la práctica.
En la mayoría de los países parece existir cierto grado de discriminación, incluso en los que cuentan con garantías legales contra la misma. El reconocimiento legal de derechos y garantías contra la discriminación es una condición necesaria, pero no suficiente, para que los inmigrantes puedan gozar de sus derechos. Pero además, para que se respeten sus derechos, debe haber un clima cultural propicio en la sociedad anfitriona.

Prejuicio en la sociedad anfitriona y ausencia de instancias favorables al activismo

Los prejuicios contra los extranjeros suelen reflejar –y, de hecho, ser exacerbados por- (a) una percepción negativa de la inmigración y sus efectos sobre los puestos de trabajo, los ingresos, la vivienda y los servicios sociales en el plano local; y (b) una carencia de conciencia o de conocimientos acerca de las cláusulas sobre derechos humanos y sus consecuencias. Por ejemplo, en Sudáfrica, que cuenta con una Constitución muy inclusiva, una encuesta reciente reveló que sólo 55 por ciento de los encuestados había oído hablar de la Ley de Derechos, y alrededor de la mitad creían que los derechos garantizados por la Constitución sólo se aplicaban a los sudafricanos (Cruz, 2001).
Las últimas experiencias llevadas a cabo en países de Europa occidental como Austria, Dinamarca y Francia revelan que una vez que se instala una percepción negativa de los inmigrantes y se incluyen temas contra la inmigración en la agenda política, todos los partidos políticos –incluso el que está en el poder- se ponen a la defensiva y reaccionan ante la situación “exigiendo, o implementando políticas antiinmigración” (ONU, 1998). Esto hace aún más vulnerables a los inmigrantes y aumenta su sentimiento de inseguridad, con lo cual les resulta aún más difícil acceder a sus derechos.
Una importante lección que hay que aprender de esta situación es que el éxito de un enfoque basado en el respeto de los derechos de los inmigrantes depende sobre todo en la toma de medidas tales como la difusión de información objetiva sobre los derechos de los inmigrantes, y los costos y beneficios de la inmigración, incluyendo la contribución específica que hacen los mismos al país anfitrión, antes de que los opositores generen argumentos en su contra.

La mayor vulnerabilidad: inmigrantes en situación especial

El análisis presentado echa luz sobre algunos factores comunes de vulnerabilidad para los inmigrantes. Pero no todos tienen las mismas desventajas. El acceso a los derechos humanos es particularmente difícil y el riesgo de violaciones es muy alto para ciertos grupos, o en determinadas circunstancias. La lista incluye: inmigrantes que se encuentren en una situación irregular o ilegal; inmigrantes víctimas de tráfico de personas; solicitantes de asilo político que hayan sido rechazados; inmigrantes en situación irregular, o refugiados rechazados que se ven obligados a volver; trabajadores inmigrantes durante conflictos armados cuando el país anfitrión está ocupado; y personas que están como refugiadas, pero no cumplen con la definición tradicional de dicha condición. A esta lista hay que agregarle al menos dos grupos más: las personas que técnicamente no son inmigrantes pero son muy vulnerables a violaciones de los derechos humanos por circunstancias análogas a las que afectan a los inmigrantes internacionales y que son los que sufren desplazamientos internos, y los que se quedan sin patria como consecuencia de modificaciones territoriales.
Las circunstancias que agravan el peligro de violación de los derechos humanos en todos estos casos varían mucho (Ghosh, 2003) y no se pueden tratar detalladamente en este artículo. Alcance con señalar que, aunque el riesgo es inherentemente alto en cada caso de los mencionados, la protección prevista en los acuerdos legales internacionales vigentes y sus mandatos institucionales es especialmente débil o ambigua, o directamente no existe.
Es muy probable que cada vez veamos más situaciones impredecibles y complejas de desplazamiento de personas que generan un alto riesgo de violación de los derechos humanos. Se necesita una respuesta más fuerte, más coherente y amplia, a través de acuerdos legales e institucionales adecuados, y en todos los planos: regional, nacional e internacional.

----------- Bimal Ghosh es Profesor Emérito de la Colombian School of Public Administration, ha sido director de un proyecto mundial sobre manejo de la inmigración y trabaja como consultor internacional sobre migración, desarrollo y derechos humanos. Fue director dentro de la ONU y científico coordinador de la Conferencia Ministerial de Africa Occidental sobre Migración y Desarrollo (Dakar, 2000) y miembro del grupo de expertos de la ONU sobre derechos humanos de los inmigrantes (1998-99).

Referencias

Bengoa, J., “The relationship between the enjoyment of human rights, in particular economic, social and cultural rights, and income distribution”.(1997) Documento de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos E/CN.4/Sub.2/1997/9.
Castles, S. y Miller, M., The Age of Migration (1993). Nueva York, Guilford.
Cholewinski, R., Migrant Workers in International Human Rights Law: Their Protection in Countries of Employment (1997). Oxford, Clarendon Press.
Craven, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: A Perspective on its Development (1995). Oxford, Clarendon Press.
Crush, J., “The dark side of democracy: migration xenophobia and human rights in South Africa”. En: International Migration (2001), Vol.38 (6) Edición especial 3/2000.
Dent, J., “Research paper on the social and economic rights of non-nationals in Europe” (1998). Londres, Consejo Europeo para los Refugiados y Exiliados (ECRE).
Ghosh, B., Huddled Masses and Uncertain Shores (1998). La Haya y Cambridge, Massachussets, Estados Unidos, Kluwer Law International.
Ghosh, B., “A Road Strewn with Stones: Migrants’ Access to Human Rights” (2003). Versoix, Suiza, Consejo Internacional para Estudios de Derechos Humanos (ICHRP).
OIT, Migrant workers (1999), Ginebra, OIT/OIM/ILO/IOM/ACNUR, Migrants, Refugees and International Cooperation (1994). Ginebra.
Kälin, W., Guiding Principles on Internal Displacement: Annotations (2000). Washington DC, American Society of International Law and the Brookings Institution. Lillich, R., The Human Rights of Aliens in Contemporary International Law (1984).
Noll, G., “Protecting the dignity and human rights of different categories of returnees” (2000). En: B. Ghosh (ed.) Return Migration: Journey of Hope or Despair, Ginebra, Organización Internacional de Migraciones/ONU.
Schachter, O., International Law in Theory and Practice (1991).
Naciones Unidas, International Migration Policies (1998). Nueva York, División de Población.
Comisión de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos. “Informe del grupo de trabajo de expertos intergubernamentales sobre los derechos humanos de los migrantes” (1999). Ginebra, Documento de la ONU E/CN.4/1999/80.

------------- Estos artículos fueron publicados antes en Development (Vol. 46, No. 3, setiembre de 2003, “Migration: Citizenship, identity and rights”: www.sidint.org/development).
Se pueden consultar las recientes publicaciones del autor A road strewn with stones: Migrants' access to human rights y Elusive Protection, Uncertain Lands: Migrants' Access to Human Rights.