No. 61 - Octubre/Noviembre 1996

AMÉRICA LATINA

Los derechos de las comunidades indígenas

por Lucía Vásquez Celis

En el artículo 8 del Convenio sobre Diversidad Biológica, titulado Conservación in situ, se establece un literal j encaminado a que se respeten, preserven y mantengan los conocimientos y las prácticas de comunidades indígenas y locales relacionadas con la conservación y el uso sustentable de la biodiversidad. A continuación se analiza la situación en Colombia y Brasil.

El artículo 8(j) establece que "cada parte contratante, en la medida de lo posible y según proceda con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente".

Colombia

En el contexto nacional se han dado algunos desarrollos legislativos específicos, orientados unos hacia la protección del conocimiento colectivo proveniente de pueblos y organizaciones indígenas y otros hacia la protección del conocimiento colectivo proveniente de comunidades negras.

Durante un mes, de julio a agosto de 1996, los pueblos y organizaciones indígenas tomaron las instalaciones del Episcopado Colombiano presionando al gobierno para el cumplimiento tanto de acuerdos establecidos en años anteriores como de lo estipulado en la Constitución Nacional con relación a los derechos de dichos pueblos. El Ejecutivo se vio forzado a expedir el Decreto 1397 del 8 de agosto de 1996, redactado con la participación de delegados de las organizaciones indígenas, por el cual se crean la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas.

Pese a la magnitud de las necesidades insatisfechas que hubiesen podido ser el objeto único de reivindicación de los pueblos indígenas, sorprende positivamente el hecho de que fuesen las mismas organizaciones indígenas las que presionaron para que algunos artículos de dicho decreto se orienten específicamente hacia la protección y preservación del conocimiento, las prácticas e innovaciones de los pueblos y organizaciones indígenas, relacionadas con el uso sustentable, la conservación y el mejoramiento de la biodiversidad.

El artículo 10 se refiere a la Mesa de Concertación permanente con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, adscrita al Ministerio del Interior, y prevé la representación tanto del Alto Gobierno (Ministros, Consejeros Presidenciales y Director de Planeación Nacional) como de amplios sectores de los pueblos y organizaciones indígenas.

En el artículo 12 se establecen como funciones de la Mesa Permanente de Concertación:

* adoptar principios, criterios y procedimientos en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a éstos, en el marco de la legislación especial de los pueblos indígenas;

* concertar previamente con los pueblos indígenas y organizaciones indígenas las posiciones y propuestas oficiales para proteger los derechos indígenas en materia de acceso a recursos genéticos, biodiversidad y protección del conocimiento colectivo, innovaciones y prácticas tradicionales que presente el gobierno colombiano en instancias internacionales o en el marco de los acuerdos y convenios suscritos y ratificados por Colombia;

* concertar el desarrollo de los derechos constitucionales indígenas en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a éstos y la legislación ambiental.

En relación con las Comunidades Negras, la Ley 70 de 1993, que desarrolla el artículo transitorio 55 de la constitución Política de Colombia de 1991, además de reconocer a las comunidades negras como grupo étnico, reconoce el derecho a la propiedad colectiva de los territorios ancestralmente ocupados y/o utilizados por ellas. En los artículos 5, 39 y 49 se orienta claramente hacia el reconocimiento, protección y promoción del conocimiento, innovaciones y prácticas colectivas relacionadas con la conservación y uso de la diversidad biológica:

En el artículo 5 se establece que cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna y determina entre las funciones de dicho Consejo "velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales";

En el Artículo 39 se estipula que el Estado velará para que en el sistema nacional educativo se conozca y se difunda el conocimiento de las prácticas culturales propias de las comunidades negras;

En el Artículo 49 se determina que el diseño, ejecución y coordinación de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social que adelante el Gobierno y la Cooperación Técnica Internacional para beneficio de las comunidades negras deberá hacerse con la participación de los representantes de tales comunidades, a fin de que respondan a sus necesidades particulares, a la preservación del medio ambiente, a la conservación y cualificación de sus prácticas tradicionales de producción.

El artículo 54 de dicha ley se circunscribe al plano de los derechos de propiedad intelectual y reduce el reconocimiento y protección del conocimiento colectivo de las comunidades negras a beneficios puramente económicos. El Gobierno Nacional diseñará mecanismos adecuados para que las comunidades negras o integrantes de ellas que hayan desarrollado variedades vegetales o conocimientos con respecto al uso medicinal, alimenticio, artesanal o industrial de animales o plantas de su medio natural, sean reconocidos como obtentores, en el primer caso, y obtengan, en el segundo, beneficios económicos, en cuanto personas naturales o jurídicas desarrollen productos para el mercado nacional o internacional.

A pesar de que las normativas colombianas en torno a la protección del conocimiento colectivo están aún sin reglamentación, plantean el panorama jurídico sobre el cual Colombia debería negociar en el marco de acuerdos multilaterales y/o bilaterales. Aunque desde el punto de vista jurídico Colombia no debería llegar a acuerdos que estén por debajo o contravengan el contenido de las legislaciones ya establecidas, es bien sabido que debido a la primacía que tienen los acuerdos internacionales sobre las legislaciones nacionales, se han presentado casos concretos en que dichos Acuerdos -como algunos de los establecidos dentro del GATT- se tornan inconstitucionales.

En el caso específico del establecimiento de legislaciones sobre derechos intelectuales -patentes y derechos de obtentor vegetal-, los cuales en el contexto del GATT se orientan claramente a favorecer la monopolización de recursos biológicos y genéticos de importancia vital para la seguridad alimentaria y cultural de comunidades indígenas y locales, se podría demostrar jurídicamente que contravienen los siguientes artículos de la Constitución Nacional:

2: "Son fines del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución";

13: "Todas las personas recibirán la misma protección y gozarán de los mismos derechos y oportunidades sin ninguna discriminación";

63:"...las tierras comunales de los grupos étnicos, las tierras de los resguardos, ...son inalienables, imprescriptibles e inembargables";

65: "La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado";

330: "De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por Consejos formados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades;

333: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común".

En los tiempos actuales de la "modernización", ante el paradigma nacional de la "apertura para el desarrollo", y en el que juegan un papel preponderante las presiones de gobiernos y sectores específicos de las economías de países desarrollados, se viven en el país situaciones contradictorias con relación a la protección del conocimiento colectivo. Por un lado las legislaciones ya expuestas que se orientan a reconocer y protegerlo y por el otro lado los planteamientos sobre los cuales se inician acuerdos comerciales con la industria farmacéutica, los cuales se orientan expresamente en el sentido de los intereses de las industrias.

El periódico colombiano El Tiempo, del lunes 7 de octubre de 1996, cita el caso concreto según el cual la Cartera del Medio Ambiente afirmaría: "La mayoría de solicitudes de acceso a los recursos genéticos del país aclaran que no están interesados en lo que puede ofrecer el conocimiento tradicional. Su tecnología se ha vuelto tan eficiente y los costos se han reducido tanto que usar el conocimiento tradicional ya no es negocio para ellos". Esta declaración resulta muy preocupante por cuanto reproduce las posturas con que las industrias han pretendido desconocer tanto la indisolubilidad entre el recurso genético así como los mandatos del CDB en lo concerniente a la participación justa y equitativa tanto del país como de las comunidades indígenas y locales en los beneficios derivados del acceso a los recursos genéticos. Por ende desconoce los derechos colectivos estipulados en el artículo 8j del CDB.

Brasil

Una mirada a la situación legislativa actual de Brasil en torno al desarrollo del artículo 8(j) del CDB nos presenta un panorama bastante desolador por cuanto no hay normas específicas para tal fin, y en cambio se han dado desarrollos muy notorios para el establecimiento de leyes sobre derechos de propiedad intelectual privada que desconocen totalmente los aportes del conocimiento colectivo en relación con la conservación de la diversidad biológica.

Tal vez el único Proyecto de Ley que se refiere específicamente a los derechos colectivos de las comunidades indígenas es el Proyecto de Ley Nº 2.057 de 1991, que establece los Estatutos de las Sociedades Indígenas, orientado específicamente a reglamentar la Constitución Política de 1988 en lo referente a los derechos de los pueblos indígenas. Llama la atención que dicho proyecto, que de alguna forma estaría relacionado con el compromiso del Gobierno brasileño ante la CDB, se encuentre estancado en la Cámara de Diputados desde junio de 1994, "por falta de interés del gobierno en agilizar el proceso".

El Proyecto se orienta a regular los derechos colectivos de las sociedades y comunidades indígenas, lo cual es muy claro cuando desde la promulgación de principios, en el artículo 1, establece: "Esta Ley regula la situación jurídica de los indios, de sus comunidades y de sus sociedades, con el propósito de proteger y hacer respetar su organización social, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones así como los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y todos sus bienes."

El capítulo I, titulado "El patrimonio indígena", ofrece elementos muy interesantes desde la perspectiva de construcción de los derechos de las comunidades indígenas y locales expresados en el artículo 8j de la CDB, al establecer: "El patrimonio indígena está integrado por:

i- Los derechos originarios sobre tierras tradicionalmente ocupadas por los indios;

ii- El usufructo exclusivo de todas las riquezas naturales del suelo, los ríos y lagos existentes en esas tierras indígenas, e incluye el derecho al ejercicio de la caza, pesca, colecta y producción;

v- Los derechos sobre las tecnologías, obras científicas e inventos propios de las comunidades indígenas.

En el capítulo III, "Educación", los artículos 134 y 140 se orientan claramente hacia la protección y promoción del conocimiento colectivo:

Artículo 134: "La educación escolar destinada a las comunidades indígenas tendrá como principios: Respeto a los procesos educativos y de transmisión de conocimiento propio de las comunidades indígenas".

Artículo 140: Al proponer directrices para la política nacional de educación escolar indígena dictamina "Crear mecanismos de apoyo e incentivar la investigación, el registro y la sistematización de los conocimientos y procesos cognoscitivos de transmisión y asimilación del saber de las comunidades indígenas".

El capítulo IV titulado "las actividades productivas" establece que los programas y proyectos destinados a la producción indígena tendrán como principios: "El respeto a las especificidades culturales ambientales, tecnológicas y socioeconómicas de sus comunidades".

En el ámbito de la propiedad intelectual, con posterioridad a la ratificación del Convenio sobre la Diversidad Biológica, el 14 de mayo de 1996, el presidente de Brasil firmó la nueva Ley de Propiedad Industrial o Ley de Patentes. Visto el contenido de la Ley es muy preocupante la incidencia negativa que la implementación de ésta tendrá sobre el conocimiento, las prácticas y las innovaciones de las comunidades indígenas y locales, las cuales en su proceso de construcción de conocimiento han podido incorporar sin restricción elementos y recursos que en las actuales condiciones adquieren carácter restrictivo al ser objeto de patentes.

El artículo 10, inciso IX de la Ley excluye de la protección "el todo o parte de seres vivos naturales y materiales biológicos encontrados en la naturaleza o aunque sean aislados de ella, inclusive el genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural y los procesos biológicos naturales". Sin embargo, al incluir como patentables a los microorganismos que cumplan los tres requisitos de patentabilidad -novedad, actividad inventiva y aplicación industrial- podría dar lugar a que materia viva, como las células, sea objeto de patente por la dificultad de establecer límites precisos entre éstas y los microorganismos. Pero tal vez el contenido más controvertido de dicha Ley sea el que se refiere a los derechos retroactivos de la industria química y farmacéutica: "El efecto retroactivo aprobado en la nueva Ley probablemente será la imposición más cara para el país en el corto plazo, ya que tendremos que soportar durante muchos años el envío de regalías sobre productos que normalmente no serían patentables, por pertenecer al dominio público (artículo 230). Todos los remedios y alimentos pasan a ser patentables y declarados como invención, así como la gama completa de las modernas biotecnologías y los microorganismos transgénicos."

Actualmente, cursa también el Proyecto de Ley Nº 1.457 de 1966, conocido como "ley de protección de cultivares", mediante el cual se establece la Protección para los Objetores Vegetales, bajo los mandatos de la UPOV 1978. "Se pretende extender derechos similares a los de las patentes para monopolizar las variedades comerciales de semillas agrícolas."

En el contenido de dicho proyecto de Ley, la única alusión que podría considerarse que tiene relación con el reconocimiento y la protección del conocimiento colectivo se vislumbra muy tangencialmente en el capítulo II denominado "Do Uso Público Restrito", el cual en el artículo 28 establece que un cultivar protegido podrá ser declarado de uso público cuando con base en el parecer técnico del órgano competente se considere:

I- Atención insatisfactoria del mercado de semillas.

II- Abuso de poder económico.

III-.Ejecución de programas apropiados para organismos gubernamentales u organizaciones no gubernamentales, destinados a la producción de semillas con comunidades de pequeños productores rurales, sin remuneración al titular del cultivar.

Parecería posible desde las comunidades indígenas y locales, así como desde las ONGs que trabajen con éstas, basarse en algunas de estas excepciones para argumentar que se garantice que algunas semillas sean declaradas de uso público, y por lo tanto cese el título de propiedad intelectual sobre éstas y sea posible su uso sin restricción y sin pago de regalías.

Lucía Vásquez Celis es bióloga colombiana, Master en Ecología